Activité partielle et protection sociale complémentaire, le casse-tête des services de paie

Afin d'endiguer la crise économique et sociale liée à la pandémie de covid-19, le gouvernement a mis en place, les 25 et 27 mars derniers, un dispositif permettant aux employeurs de suspendre le contrat de travail de leurs salariés et de leur verser une indemnité de 84% de leur salaire net, en contrepartie d'une allocation de l'Etat dont le montant correspond au coût des indemnités versées aux salariés. A date, plus de 220 000 entreprises auraient formulé des demandes d'activité partielle pour pas moins de 2,2 millions de salariés.

Si la mesure séduit dans son principe, elle devient, à l'heure de la diffusion des bulletins de paie, un véritable casse-tête pour les services de paie.

Parmi des nombreuses interrogations auxquelles les entreprises sont confrontées, celles de la gestion des régimes de protection sociale doivent se poser, que ce soit la question du maintien de ces dispositifs, que celle du montant des contributions salariales à précompter sur les indemnités d'activité partielle versées ou, encore, celle du calcul des prestations à venir.

1/ Le bénéfice des régimes de protection sociale complémentaire doit-il être maintenu pour les salariés en activité partielle ?

La Direction de la sécurité sociale (DSS) subordonne le bénéfice de l'exonération plafonnée de cotisations de sécurité sociale applicable au financement patronal des régimes de protection sociale complémentaire, notamment, au maintien des garanties pour les salariés dont le contrat de travail est suspendu dès lors que cette suspension est indemnisée (Circ. n° DSS/5B/2009/32, 30 janv. 2009, fiche n°7). Tel est d'ailleurs le cas du chômage partiel (Lettre-circulaire DIRRESS n° 2011- 0000036, 24 mars 2011) et, à plus forte raison, du dispositif d'activité partielle lorsqu'il est mis en place.

Sur ce fondement, et sauf dispositions particulières du contrat d'assurance prévoyant par exemple un maintien à titre gratuit, le bénéfice de la couverture doit être maintenu aux salariés en activité partielle dans les mêmes conditions que celles applicables aux salariés en activité, qu'il s'agisse aussi bien de la couverture frais de santé, que des régimes existant en matière d'invalidité-incapacité-décès ou de retraite supplémentaire.

2/ Dans ce cas de figure comment calculer les cotisations ?

Employeurs et salariés continuent à financer le régime de protection sociale suivant les règles prévues par l'acte de formalisation du régime ou, le cas échéant, par la convention collective appliquée.

Si ce financement ne pose pas de difficultés en matière de remboursement de frais de santé où les cotisations sont calculées, en règle générale, sur une base forfaitaire ou en pourcentage du Plafond mensuel de la sécurité sociale (PMSS), en matière de prévoyance et retraite supplémentaire, l'assiette de calcul de la cotisation peut prêter à discussion lorsque la cotisation est exprimée en pourcentage de la rémunération.

D'aucuns pourraient en effet être tentés de considérer, soit qu'aucune contribution ne peut être précomptée puisque l'activité partielle n'est pas à proprement parler " rémunérée " mais " indemnisée ", le montant de l'indemnité versée n'étant pas soumis à charges sociales, soit que la contribution doit être assise sur une rémunération reconstituée.

Sans prendre expressément position sur cette seconde question, on relèvera toutefois que le CTIP, la FNMF et la FFA ont indiqué, dans un communiqué commun à destination des employeurs et relatif aux déclarations des cotisations de protection sociale que, sous réserve de dispositions contraires prises par l'organisme assureur, " les assiettes habituelles servant au calcul des cotisations de la prévoyance, de la complémentaire santé et de la retraite supplémentaire doivent inclure les indemnités versées au titre de l'activité partielle tout comme les allocations complémentaires d'activité partielle ".

On l'aura compris, le premier réflexe sera donc de vérifier les modalités de calcul des cotisations prévues par le contrat d'assurance. Si le contrat prévoit uniquement un calcul des cotisations sur les rémunérations versées au sens des articles L. 242-1 et L. 136-1-1 du Code de la sécurité sociale, il appartiendra à l'employeur de se rapprocher de son organisme assureur afin de s'assurer que les cotisations versées concourront bien au versement de prestations. De même, pour déterminer si l'assiette à retenir doit correspondre à l'indemnité d'activité partielle ou à une rémunération reconstituée à 100%, il conviendra encore une fois de se rapprocher de l'organisme assureur afin de sécuriser le calcul à venir des prestations.

En tout état de cause, d'un strict point déclaratif, une période d'ajustement est prévue puisqu'il est rappelé, aussi bien par l'URSSAF que par les organismes de protection sociale complémentaire que toute déclaration DSN erronée doit pouvoir, dans un second temps, être régularisée afin, à nouveau, de préserver l'efficience du régime.

3/ Quels risques pour l'employeur sur les prestations à venir au titre des régimes de protection sociale complémentaire ?

C'est essentiellement au stade du versement des prestations de protection sociale complémentaire au bénéficiaire par l'organisme assureur, que les conséquences des modalités de calcul du financement du régime retenues pour les salariés en situation d'activité partielle pourraient devenir visibles.

En pratique, il s'agirait, plus vraisemblablement, d'une réclamation formée par un salarié en activité partielle ou qui a été en situation d'activité partielle auprès de son employeur dans le cas où les prestations perçues auraient été calculées sur une rémunération diminuée par l'activité partielle. L'enjeu serait, dans cette situation, de déterminer si le différentiel entre des prestations calculées sur une rémunération dite " habituelle " et une rémunération diminuée, pour partie, par une situation d'activité partielle doit être supporté par ledit salarié, son employeur ou l'organisme assureur.

Dans une telle hypothèse, la réponse résidera dans l'engagement de l'employeur retranscrit dans l'acte juridique interne ou dans la convention collective d'abord, dans le contrat d'assurance ensuite.

- Lorsque l'employeur s'est engagé à maintenir le régime aux salariés placés en activité partielle comme s'ils étaient en activité, ce-dernier devra prendre à sa charge le différentiel des prestations versées si le contrat d'assurance prévoit, par exemple, que les prestations versées seront calculées sur les " rémunérations versées au sens des articles L. 242-1 et L. 136-1-1 du Code de la sécurité sociale " ou sur les " sommes versées au cours des douze derniers mois ".

- En revanche, lorsque l'employeur n'est tenu par aucun engagement spécifique, seuls les termes de la notice d'informations remise aux salariés permettront de déterminer qui de l'organisme assureur ou du salarié devra supporter les conséquences du différentiel des prestations versées.

En d'autres termes et pour éviter tout débat dans les mois à venir, les employeurs sont d'ores et déjà appelés à une lecture très stricte des termes des contrats d'assurance souscrits. Mais encore faudrait-il que les termes du contrat d'assurance soient limpides et, le cas échéant, la prudence voudrait que les entreprises se rapprochent, dès maintenant, de leur organisme assureur pour pallier des conséquences financières qui pourraient, en matière de prévoyance lourde, devenir très vite onéreuses.

De gauche à droite : Véronique Child, avocat associé au cabinet Taj, dirige le département droit social, Julia Niel, avocat spécialiste du droit de la sécurité sociale au sein de Taj et Camille Lihrmann, avocat en droit social au sein du cabinet Taj.