Choix du statut du dirigeant : quels cumuls possibles ?

Le dirigeant d'entreprise n'a pas toujours le choix de son statut, soit parce que la taille de l'entreprise ne permet pas le cumul mandat social/contrat de travail, soit parce que les fonctions excluent tout lien de subordination.

Le choix intervient généralement lors d'une évolution du rôle du dirigeant dans l'entreprise (un salarié devient mandataire social de la société qui l'emploie ou au sein du groupe), mais aussi lorsqu'un mandataire social exerce concurremment des fonctions techniques distinctes.

Le choix de conserver le seul mandat social, d'opter pour un cumul avec un contrat de travail ou de suspendre ledit contrat sera fonction des conditions de cumul et des particularités et enjeux spécifiques à chaque option (rémunération, couvertures sociale et chômage).

Particularités du contrat de travail et du mandat social

Le contrat de travail entre employeur et salarié, qui suppose l'existence d'un lien de subordination, offre au salarié les protections et garanties du Code du travail et du statut collectif de la société (dans le cadre de l'exécution et en cas de rupture du contrat ; bénéfice des allocations chômage).

Le mandataire social exerce une mission de direction, de gestion et de représentation pour le compte de la société, au nom de laquelle il est habilité à agir par les associés (ou tout organe compétent) qui le nomment et décident de sa rémunération, dans les conditions fixées par le Code de commerce, les statuts, un pacte. S'il jouit d'une grande indépendance, son statut est précaire puisqu'il est en général révocable ad nutum (ou juste motif pour un DG de SA), sans bénéfice des allocations chômage (sauf souscription d'une assurance privée type GSC).

Que le mandataire cumule ou non son mandat avec un contrat de travail, il peut bénéficier de mécanismes d'intéressement au capital de la société (selon la forme de la société et sous conditions, par ex. PEE, ManPack).

Cumul de fonctions selon la forme sociale

Un dirigeant peut cumuler un mandat social avec un contrat de travail à certaines conditions : existence d'un lien de subordination, fonctions techniques distinctes du mandat donnant lieu à une rémunération distincte, existence d'un emploi effectif. L'absence de l'une de ces conditions ou l'intention frauduleuse qui résulterait d'un cumul, rendraient le contrat de travail nul et non avenu.

Sous réserve des conditions susvisées, le cumul est notamment possible pour un dirigeant de SAS, un gérant de SARL (s'il est associé, il doit être minoritaire), un gérant de SNC (sauf s'il est associé). Des règles particulières sont prévues pour les SA (antériorité du contrat de travail (sauf dans une PME) ; limitation du nombre d'administrateurs liés à la société par un contrat de travail au tiers des administrateurs).

Le cumul mandat social/contrat de travail permet aux dirigeants de bénéficier de la protection prévue à l'égard des salariés par le Code du travail.

En pratique

En cas de doute sur la possibilité d'un cumul il est recommandé d'interroger France Travail au moyen d'un formulaire type.

Si le cumul est possible, il faut distinguer clairement les deux rôles (contrats, fiches de paie, procédure des conventions réglementées, règles distinctes en cas de cessation).

Si le cumul n'est pas possible, un choix pourra alors exister entre mettre un terme au contrat de travail ou le suspendre ; il reprendra effet après la cessation du mandat quel qu'en soit le motif.