DossierLa boîte à outils du droit social

1 Comment rédiger un contrat de travail

La rédaction du contrat de travail constitue souvent la première étape d'une collaboration. Cependant, ce contrat n'est pas obligatoirement écrit, mais il est plus que recommandé de le rédiger en deux exemplaires, un pour le collaborateur et un pour l'employeur. Et de détailler les conditions de la période d'essai: sans mention de cette dernière dans le contrat, l'embauche est définitive dès la première journée de travail!

• Les clauses minimales: identité du collaborateur, nature du contrat, date de début, intitulé du poste, lieu et durée du travail, salaire.
• Les clauses obligatoires, qui apportent des précisions sur certains aspects, par exemple la durée hebdomadaire, en cas de temps partiel, ou encore le motif justifiant le recours à un CDD.
• Les clauses spéciales: il s'agit des aménagements du contrat, prévus par le droit du travail, tels que l'astreinte, le détachement, la mobilité, etc.
• Les clauses illicites, c'est-à-dire qui touchent aux libertés fondamentales du collaborateur. Une clause imposant le célibat, par exemple, peut être sanctionnée par la justice.
  

Quelles sont les règles à respecter lors de la mise en place d'un contrat de travail? Clauses incontournables, mentions illicites... Jacqueline Cortès, avocate au Barreau de Paris, résume en une fiche pratique les arcanes du contrat de travail.

2 Comment mener un entretien de recadrage

Un entretien de recadrage est une pratique managériale visant à rappeler un certain nombre de règles, que le salarié aurait pu enfreindre. Attention, ce type d'entretien ne relève pas d'une obligation légale et se distingue de l'entretien disciplinaire: il n'a pas pour objectif de déboucher sur une sanction, et la convocation se fera oralement.

3 Rester objectif et s'appuyer sur des faits

Avant tout, il est nécessaire de clarifier l'objectif et les enjeux de cet entretien. Lors de l'entrevue, il est important de s'appuyer sur des faits précis, sans jugement de valeur ni généralisation. Le manager veillera à conserver un esprit bienveillant et à préciser les conséquences des écarts constatés.

Le but de l'entretien ne sera pas de "faire la morale" au collaborateur, mais de lui exposer la problématique et de le laisser s'exprimer, afin d'aboutir avec lui à une solution. Il est recommandé de consigner les échanges par écrit, et d'assurer un suivi des décisions prises lors de cet entretien.

Face à un collaborateur qui cumule les retards, les oublis ou qui ne respecte pas les obligations liées à sa mission, un entretien de recadrage peut être nécessaire. Comment mener cet échange? Quelques conseils inspirés de l'ouvrage "Dix entretiens incontournables en entreprise".

4 Surveillance des collaborateurs: les règles à respecter

En matière de surveillance des salariés, l'employeur est tenu à des obligations de loyauté (il n'a pas le droit de "piéger" un collaborateur), de transparence et de proportionnalité (à titre d'exemple, placer une caméra derrière chaque poste de travail ne respecterait pas ce principe). Ainsi, des preuves recueillies par le biais d'un stratagème qui aura permis de prendre le salarié en faute ne seront pas valables. La finalité de la surveillance doit également être précisée et respectée: si un dispositif a été déclaré à une fin d'amélioration des process (par exemple la géolocalisation pour optimiser les tournées des livreurs), il ne pourra être utilisé pour prouver qu'un salarié ne respecte pas son temps de travail, par exemple.

5 Les règles en matière de vidéosurveillance

La vidéosurveillance sera avant tout mise en place dans un objectif de sécurité, par exemple pour prévenir le vol de marchandise. Le dispositif pourra être utilisé pour contrôler le temps de travail des collaborateurs, mais uniquement si l'employeur respecte les principes de loyauté et de proportionnalité, ainsi que l'intimité des salariés.

Les images recueillies pourront être conservées pour une durée maximale d'un mois. Bien entendu, il est interdit de filmer certains lieux sensibles: toilettes, vestiaires, douches... Enfin, il est nécessaire de consulter le CHSCT de l'entreprise avant de mettre en place tout système de contrôle de l'activité des salariés. Dans les petites entreprises, il est fortement recommandé de consulter les délégués du personnel.

6 Les règles en matière de géolocalisation

L'entreprise a le droit de mettre en place un dispositif pour situer ses véhicules de fonction et améliorer sa logistique, sous réserve de déclarer la mise en place de ce système auprès de la Cnil. À noter, avec l'entrée en application du Règlement européen de protection des données personnelles (RGPD) en mai 2018, cette obligation de déclaration initiale devrait être remplacée par l'obligation de pouvoir apporter la preuve, à tout moment, que l'entreprise respecte les règles de protection des données personnelles dans ses traitements (pour plus de détails sur le RGPD, consulter le dossier "RGPD: tout savoir sur le règlement européen qui chamboule vos traitements de données").

Tout comme pour la vidéosurveillance, la finalité du traitement doit être précisée (et respectée!), et ce dernier doit être proportionnel et en adéquation avec le but recherché.

7 La surveillance de l'utilisation d'Internet par les employés

L'employeur peut filtrer l'accès au Web de ses salariés, notamment pour veiller à ce qu'ils ne consultent pas des sites frauduleux. En effet, l'entreprise peut être tenue responsable des pratiques illicites commises par ses salariés sur le Net. Il est également possible de bloquer l'accès à certains sites jugés non utiles pour l'activité de l'entreprise et préjudiciables à la productivité du salarié (réseaux sociaux, vidéos en ligne, etc.).

Concernant la messagerie, les mails reçus sur la boîte professionnelle du collaborateur ont un caractère professionnel, à moins que l'objet ne mentionne explicitement leur caractère privé. L'employeur est en droit de conserver et consulter l'historique de navigation de ses collaborateurs pendant 6 mois maximum.

Enfin, dans la sphère privée, l'employeur ne peut interdire à ses salariés d'utiliser les réseaux sociaux, mais il existe une jurisprudence sur les collaborateurs qui tiendraient des propos portant préjudice à l'entreprise.

Vidéosurveillance, géolocalisation, navigation sur Internet... Les nouvelles technologies permettent une surveillance accrue des employés par l'entreprise. Mais quelles sont les limites? Peut-on utiliser les données ainsi recueillies pour sanctionner un salarié indélicat?

8 Téléphone de fonction: les règles à respecter

Au même titre que pour les autres outils mis à la disposition du collaborateur par l'employeur (ordinateur, service de messagerie...), le téléphone portable de fonction est présumé être utilisé pour des échanges à caractère professionnel.

Dès lors, à moins que la mention "personnel" ne soit expressément indiquée, l'employeur peut librement consulter les SMS échangés par ses salariés via cet outil. Or, si la mention "personnel" en objet d'un mail est une pratique courante, elle est beaucoup plus rare dans les SMS. Cependant, le cas échéant, l'employeur n'aura pas le droit de consulter librement le contenu des SMS identifiés comme "personnel".

9 Usage personnel du téléphone professionnel: des sanctions possibles

Par ailleurs, l'employeur est en droit de sanctionner un salarié s'il découvre que des numéros non professionnels ont été appelés via son téléphone professionnel. Il peut notamment établir l'abus en produisant le relevé détaillé de la ligne téléphonique.

Le règlement intérieur peut préciser les règles d'utilisation du téléphone de fonction, et notamment l'interdiction de l'utiliser à des fins personnelles. Dans une telle situation, l'utilisation du téléphone à titre personnel peut justifier un licenciement, peu importe que le contenu des échanges ne soit pas porté à la connaissance de l'employeur.

Le salarié peut-il librement utiliser son téléphone de fonction pour des échanges personnels? Au vu de la jurisprudence, un usage strictement professionnel est recommandé..

10 Se prémunir du vol de fichier clients

Un commercial passé à la concurrence est-il en droit de démarcher les clients de son ancien employeur? En principe, rien ne l'interdit. Mais pour limiter cette liberté, il est recommandé d'intégrer certaines clauses spécifiques dans les contrats des commerciaux.

11 La clause de non-concurrence

Très réglementée, la clause de non-concurrence doit être soigneusement rédigée. Elle doit être limitée dans le temps (sans excès), dans l'espace (selon une zone géographique précise), et à une activité spécifique. Elle prévoit également une contrepartie financière pour le salarié. Une telle clause interdira au commercial l'exploitation directe de la liste des contacts et prospects qu'il se serait appropriée.

12 La clause sur la propriété des fichiers

Afin d'éviter les détournements de fichiers, il est recommandé de prévoir une clause spécifique sur la propriété des fichiers et la restitution de leurs supports (physiques et dématérialisés) lors du départ du collaborateur. Cependant, il sera difficile pour l'employeur d'apporter la preuve qu'une divulgation interdite a été commise.

L'entreprise pourra agir en concurrence déloyale si des agissements sont constatés, mais attention: le simple démarchage des prospects d'un ancien employeur ne suffit pas pour justifier l'action, il doit en effet s'accompagner de procédés abusifs (détournements de fichiers par exemple).

13 Quelles protections juridiques pour les bases de données?

Même en l'absence de clause de non-concurrence, le commercial ne peut porter atteinte aux droits de propriété de l'entreprise. Ainsi, les fichiers clients peuvent être protégés au titre du droit d'auteur ou du code de la propriété intellectuelle relatif aux droits des producteurs de bases de données.

Voir un ancien collaborateur démarcher ses clients est une expérience plus que pénible... Est-il possible de se prémunir d'une telle situation? Voici quelques pistes de réflexion d'ordre juridique.

14 Suspension du permis de conduire d'un collaborateur: que faire?

Pour certains collaborateurs, par exemple les commerciaux, qui ont besoin d'un véhicule dans l'exercice de leur fonction, la suspension ou le retrait du permis de conduire peut entraîner des difficultés pour l'entreprise. Quelles sont les possibilités de l'employeur face à une telle situation?

15 Infraction pendant les heures de travail: le licenciement pour faute est possible

Si l'infraction qui entraîne le retrait du permis est relevée pendant les heures de travail du collaborateur, le licenciement pour faute est envisageable. Selon l'infraction, il s'agira d'une faute simple ou d'une faute grave. Un excès de vitesse inférieur à 50 km/h ou encore un feu rouge grillé, par exemple, qui entraînent un retrait de point pouvant provoquer la perte du permis si le collaborateur n'avait plus que quelques points, constitueront une faute simple. La conduite en état d'ivresse, par exemple, constitue une faute grave.

16 Que faire en cas d'infraction en dehors des heures de travail?

Si l'infraction à l'origine du retrait de permis intervient en dehors des heures de travail, l'employé reçoit les sanctions pénales associées à son infraction, mais ne pourra pas être licencié pour faute. Cependant, l'employeur peut invoquer le trouble objectif au bon fonctionnement de l'entreprise pour justifier un licenciement. Mais uniquement si la fonction du collaborateur impliquait au préalable l'usage de son véhicule: si ce dernier n'effectuait que des déplacements ponctuels, l'employeur ne pourra justifier un trouble.

Le permis de conduire peut être indispensable pour certains métiers, notamment dans le domaine commercial. Dès lors, comment gérer le retrait de permis d'un collaborateur? Le licenciement peut être envisagé, mais uniquement si l'employeur peut prouver que cette situation lui cause un préjudice réel.

17 Comment effectuer une retenue sur salaire

La retenue sur salaire est la déduction par l'employeur d'une part du salaire d'un employé, directement sur son bulletin de paie.

Très strictement encadrée, elle est possible dans les trois principaux cas suivants: absence injustifiée, compensation de salaires déjà versés et enfin compensation pour des fournitures. Il existe également des retenues ordonnées par la justice (impôts, dettes, etc.).

18 Retenue pour absences injustifiées

À l'exception de certaines dispositions légales (congés payés, notamment), la rémunération n'est pas due si le travail n'a pas été accompli. En cas d'absences injustifiées ou de retards, l'employeur peut donc effectuer une retenue sur salaire, qui doit être proportionnelle à la période d'absence du salarié.

19 Retenue pour compensation sur les salaires déjà versés

Le trop perçu peut faire l'objet d'une retenue sur salaire, dans la limite des fractions saisissables établies par le barème des saisies des rémunérations. Une avance sur salaire peut également être récupérée par décision unilatérale de l'employeur, dans la limite de 1/10^e du salaire mensuel. Enfin, un acompte pourra être retenu intégralement.

20 Retenue pour dommage matériel

Ce type de retenue n'est possible que si le salarié a perdu ou endommagé du matériel suite à une faute lourde, c'est-à-dire en tentant volontairement de nuire à l'entreprise. L'employeur est alors en droit de prélever la somme correspondant à la réparation ou à l'achat du matériel en question.

21 Les cas interdits

La retenue sur salaire est un outil à manier avec précaution, et ne peut s'appliquer dans nombre de cas. Ainsi, il est interdit d'effectuer une retenu pour payer une contravention suite à une infraction commise avec un véhicule de l'entreprise, ou encore pour le paiement des loyers dus par le collaborateur au titre d'un logement loué par l'employeur. Les sanctions pécuniaires en cas de manquement à la discipline, de baisse de rendement ou encore de mauvaise exécution des obligations contractuelles du collaborateur sont prohibées.

Effectuer une retenue sur le salaire d'un collaborateur est possible, mais dans certains cas bien précis. En effet, la pratique est très strictement encadrée. Voici une brève présentation des cas où elle peut être envisagée.

22 Réagir face à une plainte pour harcèlement

23 Quelle définition pour le harcèlement moral?

Première difficulté face à une telle situation: la définition juridique de la notion. En effet, l'article L. 1152-1 du Code du travail mentionne le harcèlement moral sans définir cette notion, qui est surtout décrite par ses conséquences sur la victime. Le harcèlement en lui-même implique l'existence d'agissements répétés entraînant une dégradation des conditions de travail, que cette démarche soit volontaire ou non: en effet, il est possible d'être harceleur sans le vouloir!

Les retours de congés longue durée (sabbatique, maternité) sont notamment des situations à risque. Voici quelques formes d'agissements de harcèlement qui ont été reconnus par la jurisprudence:

• Ne plus confier de travail à un salarié et l'isoler
• Employer un vocabulaire insultant
• Imposer des objectifs irréalisables
• Ne pas répondre aux demandes d'explication du salarié

Ces agissements doivent être répétés pour que le harcèlement soit établi, mais attention: deux fois suffisent, même si beaucoup de temps sépare les deux occurrences. Bien souvent, la dégradation des conditions de travail se traduira par de nombreux arrêts maladie du salarié. Faire constater cette dégradation de l'état de santé par le médecin traitant et par la médecine du travail donnera plus de poids à la plainte.

24 Quelle définition pour le harcèlement sexuel?

Ce type de harcèlement est plus précisément défini depuis 2012 (voir l'article L. 1153-1 du Code du travail). Il recouvre deux types d'actes:

• Des propos ou comportements à connotation sexuelle qui portent atteinte à la dignité de la personne, en raison de leur caractère dégradant ou humiliant
• Toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but d'obtenir un acte de nature sexuelle
  

25 Quelles actions mettre en oeuvre?

Face à une plainte pour harcèlement, il est important de prendre au sérieux les paroles du salarié. Il convient de ne pas agir avec précipitation et d'essayer, autant que possible, de vérifier les faits.

Si la plainte est portée à la connaissance du chef d'entreprise ou du responsable RH par les représentants du personnel, l'employeur doit mettre en place une enquête interne, qui sera confiée le plus souvent à une personne neutre (un salarié étranger au milieu professionnel des protagonistes). Celle-ci entendra les personnes concernées ainsi que les éventuels témoins, et veillera à formaliser par écrit ces entretiens, qui seront datés et signés.

Si c'est l'inspection du travail qui a été saisie, l'employeur devra apporter son concours à l'enquête et tenir l'inspecteur informé de l'évolution de la situation.

26 Quelles seront les sanctions?

Lorsque le salarié a porté plainte à tort, il ne peut être sanctionné, à moins qu'il n'ait agi de mauvaise foi (ce qui sera difficile à prouver). Une médiation, voire une mutation peuvent être envisagées.

Si les faits sont avérés, l'employeur peut sanctionner le harceleur de façon proportionnée, en respectant les règles disciplinaires. Le plus souvent, la sanction sera le licenciement.

Enfin, si le doute persiste (et c'est souvent le cas, malheureusement), le droit profite au harceleur désigné. L'employeur peut alors tenter de proposer une mutation concertée, ou alors des formations, notamment en management, avec une sensibilisation renforcée aux risques psychosociaux.

Attention, car en cas de harcèlement, la responsabilité de l'entreprise peut être engagée.

Une plainte pour harcèlement ne doit pas être prise à la légère. Face à une telle accusation, l'inertie de l'entreprise sera très mal vue des juges. Quelle réaction adopter?

27 Gérer le fait religieux en entreprise

En matière de gestion du fait religieux en entreprise, le cadre législatif est strict: la loi définit et restreint les droits et devoirs de l'employeur sur la question. Ainsi, il est interdit d'imposer, de façon arbitraire et générale, des mesures limitant la religion au sein de l'entreprise. La pratique de la religion constitue une liberté constitutionnelle, et la liberté de conviction est protégée par de nombreux textes internationaux, communautaires et nationaux (notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ou encore le préambule de la Constitution française de 1946).

28 Des restrictions possibles, notamment via le règlement intérieur

Cependant, des exceptions existent. Les textes restreignent la liberté de religion dans le cas où elle entrave la bonne réalisation de la mission pour laquelle le salarié a été embauché, l'organisation du département ou de l'entreprise, ou encore l'efficacité de l'équipe.

Par ailleurs, la Loi El Khomri (article L. 1321-2-1 du Code du travail) permet d'inscrire dans le règlement intérieur de la structure le principe de neutralité et de restreindre la manifestation des convictions du salarié, "si ces restrictions sont justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché". Par exemple, des conditions particulières d'hygiène et de sécurité légitiment que l'employeur impose des limites à la liberté de culte.

29 Miser sur le dialogue

Pour aider les entreprises privées, le gouvernement a publié en janvier 2017 un Guide du fait religieux dans les entreprises privées. L'occasion de rappeler l'importance du dialogue sur ce sujet sensible: les requêtes des salariés devront être traitées au cas par cas, sans discrimination ni privilège. Autoriser des temps pour la prière ou des ajustements d'horaires en période de jeûne est comparable à accepter les pauses cigarettes ou les aménagements pour les pères et mères de famille. Et si l'employeur refuse la demande d'un collaborateur qui souhaite s'absenter pour une fête religieuse, par exemple, son refus doit impérativement être justifié par la nécessité avérée de la présence du salarié concerné.

Informer, sensibiliser et inciter les collaborateurs au dialogue permettra de prévenir les situations de blocage sur ce sujet.

Sujet sensible, la question de la religion sur le lieu de travail génère parfois des blocages. Voici quelques recommandations pour gérer le fait religieux dans les entreprises privées.

30 L'élection des délégués du personnel

L'élection des délégués du personnel est obligatoire dès lors que l'entreprise compte 11 salariés. Et le process doit être scrupuleusement respecté, sous peine de nullité du scrutin.

Les délégués du personnel ont pour mission de présenter les réclamations, individuelles ou collectives, des salariés auprès de la direction. Ils peuvent aussi, dans les entreprises de moins de 200 salariés, représenter le personnel au comité d'entreprise.

Voici le retroplanning pour organiser cette élection.

31 J-45: afficher la date du scrutin

Si des délégués sont déjà en exercice au sein de la structure, le premier tour doit avoir lieu dans la quinzaine qui précède la fin de leur mandat. S'il s'agit de la toute première élection organisée par l'entreprise, la date sera choisie librement.

En parallèle, l'employeur invite les syndicats présents dans l'entreprise (par courrier ou par voie d'affichage, selon les cas) à négocier le protocole électoral.

32 J-30: organiser la réunion protocolaire

La négociation du protocole électoral rassemble la direction et les syndicats. Elle doit apporter des réponses à différentes questions d'ordre juridique, notamment: quel effectif sera pris en compte pour le scrutin? Comment se répartissent les sièges des différents collèges de salariés? Etc.

À quelques exceptions près, la validité du protocole est soumise à la majorité des syndicats ayant participé à la réunion et celle des syndicats majoritaires dans l'entreprise.

33 J-28: informer le personnel

Une fois le protocole signé, l'appel à candidatures est affiché et le personnel informé du dépôt des listes.

Attention, les membres de la famille de l'employeur, ainsi que ses associés, ne peuvent être candidats.

34 J-25: prévoir le matériel

Le matériel électoral sera récupéré auprès de la mairie du lieu des élections. À ce stade, il faut également mettre à jour les listes électorales, qui seront affichées 4 jours avant le scrutin. Enfin, pensez à organiser le vote par correspondance: création d'une boîte postale, envoi des enveloppes et du processus de vote aux salariés concernés (au moins 15 jours avant le scrutin).

35 Jour J: organiser le scrutin

Le scrutin se déroule en deux tours, le premier étant réservé aux candidats syndiqués. À l'issue du vote, le procès-verbal sera signé par les membres du bureau et le dirigeant de l'entreprise, puis adressé à la Direccte.

L'organisation des élections des délégués du personnel répond à un process bien précis, qui doit être respecté à la lettre. Voici le retroplanning à suivre pour ne pas risquer la nullité du scrutin.