DossierTélétravail, IRP et licenciement: l'avant/après Réforme du Code du travail

1 Application différenciée dans le temps : le télétravail immédiatement, fusion des IRP et mise en place du CSE dès parution des décrets

Parmi les chantiers ouverts par la réforme du Code du travail, la fusion des instances représentatives du personnel, le recours facilité au télétravail et la sécurisation du licenciement pour l'employeur, sont ceux qui auront le plus d'impact sur l'entreprise selon les directeurs administratifs et financiers interrogés fin septembre 2017. Ce sont donc ces trois dispositifs que Me Frédérique Sallée, associée du cabinet Delcade, présente sur un mode avant/après, afin d'identifier les vrais changements...et donc quelques surprises.

Quelle application dans le temps pour quelle mesure ?

- Les dispositions relatives au télétravail, à la revalorisation de l'indemnité légale de licenciement et au barème indemnitaire s'appliquent dès maintenant;

- Certaines mesures ont une entrée en vigueur d'ores et déjà fixée plus tardivement : notamment la fusion des branches professionnelles, la généralisation des accords majoritaires ou encore certaines mesures applicables au nouveau C2P;

- Celles relatives à la fusion des instances représentatives du personnel et la mise en place du Comité Social et Économique (CSE) s'appliqueront à la date d'entrée en vigueur des décrets pris pour leur application, et au plus tard le 1er janvier 2018, sauf mentions contraires. Les premiers projets de décrets sont en cours de parution.

Premier point important de cette réforme : son application ne se fera pas d'un seul tenant. Le déroulé par Me Frédérique Sallée, cabinet Delcade.

2 Généralisation du télétravail sans en faire un droit absolu

La situation jusqu'au 23 septembre 2017

Définition du télétravail - En France, c'est d'abord l'ANI du 19 juillet 2005 suivi par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 qui ont défini les contours du télétravail (articles L. 1222-9 et s. du Code du travail). Se distinguant du travail à domicile, qui peut tout aussi bien en être exclu, le télétravail était défini par la loi comme " toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci ".

Mise en place :

- consultation préalable du CHSCT puis du comité d'entreprise (ou à défaut des délégués du personnel) au titre de leurs attributions générales;

- si l'employeur opte pour l'accord collectif, pas de dérogation possibles à certaines dispositions impératives de l'ANI du 19 juillet 2005;

- à défaut d'accord collectif et en cas d'accord des parties, le télétravail doit simplement être acté par écrit (contrat de travail à l'embauche ou avenant au contrat);

- en tout état de cause, l'employeur devra remettre au salarié un écrit contenant les informations relatives aux conditions d'exécution du télétravail. Ces informations sont prescrites par l'ANI et le Code du travail suivant le cas;

- en l'absence d'accord collectif, une charte établie par l'employeur est préconisée pour fixer les modalités et règles du télétravail dans l'entreprise.

Depuis le 24 septembre 2017

Le télétravail étoffe sa place dans le Code du travail (articles L. 1222-9 à L. 1222-11 modifiés), afin d'en renforcer le cadre juridique sans toutefois en figer les termes, d'où un certain nombre de points laissés en suspens à dessein.

Définition - si elle reste globalement inchangée, la référence à l'exercice de façon " régulière " est supprimée. C'est ainsi que le télétravail occasionnel fait son entrée dans le Code du travail.

Mise en place - une modification de taille : le télétravail régulier devra nécessairement être mis en place par accord collectif ou, à défaut, une charte élaborée par l'employeur après avis du CSE (celui-ci ayant absorbé les attributions du CE et CHSCT), s'il existe, à défaut des instances représentatives du personnel en place.

Contenu de l'accord collectif applicable ou, à défaut, de la charte (a minima):

1° Les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail;
2° Les modalités d'acceptation par le salarié des conditions de mise en oeuvre du télétravail;
3° Les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail;
4° La détermination des plages horaires durant lesquelles l'employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.

Contenu de l'accord ou charte préconisé - Fort de l'expérience acquise sous le régime antérieur, il est vivement recommandé de couvrir également les points suivants : étude préalable de conformité du domicile, prise en charge des coûts relatifs au télétravail (frais couverts, type d'indemnité, pour quel montant et sous quelle forme), régime spécifique des salariés sous convention de forfait jours, critères d'éligibilité et d'exclusion, spécificités respectives du télétravail régulier et occasionnel dont le nombre de jours maximum avec ou sans report, leur positionnement suivant les périodes et l'organisation au sein des équipes concernées, temps de travail applicable et son contrôle (à distinguer des plages horaires), droit à la déconnexion, politique véhicule, assurances, confidentialité des informations et documents liés à l'entreprise, restrictions appliquées à l'usage du matériel informatique et des outils de communication, maintenance du matériel et assistance technique, rôle et organisation de la commission de suivi ... (non exhaustif bien sûr!)

Prise en charge par l'employeur des coûts découlant du télétravail - sa suppression de l'article L. 1222-10 du Code du travail laisse planer un doute : si les outils nécessaires au télétravail (notamment les logiciels, abonnements et communications) n'engendrent aucun surcoût pour le salarié, l'employeur ne saurait a priori en supporter le coût initial (on pense notamment à certains abonnements internet). L'employeur ne devrait pour autant pouvoir s'exonérer des coûts réels engendrés par cette organisation du travail (assurance habitation, frais véhicule, dépenses énergétiques,...) surtout lorsqu'ils constituent des frais professionnels.

Autre nouveauté : la présomption d'accident du travail - s'applique en cas d' " accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l'exercice de l'activité professionnelle du télétravailleur ". On pense alors aux difficultés auxquelles fera face l'employeur pour faire tomber cette présomption (fort heureusement simple) et les moyens de preuve à sa disposition pour ce faire, notamment en cas d'abus des salariés dans leur déclaration.

en page suivante:

Premier chantier, celui de la généralisation du télétravail. Toutefois la réforme du Code du travail n'en fait pas un droit absolu, risquant sans doute d'en faire la nouvelle marotte du travailleur salarié. Mise en oeuvre, prise en charge des frais, recours... ce qui change et ce qui ne change pas.

3 La fusion des instances représentatives du personnel en une instance unique : le comité social et économique (CSE) et sa mutation possible

Un organe représentatif du personnel unique, des attributions fusionnées, au plus tard le 1er janvier 2020...

Jusqu'à présent - même en cas de rapprochement, les 3 instances représentatives du personnel (DP, CE et CHSCT) conservaient leurs attributions respectives et, dans une certaine mesure, leur propre mode de fonctionnement.

Depuis la mise en place de la première délégation unique du personnel (DUP) en 1993 au sein des entreprises de moins de 200 salariés, opérant ainsi un rapprochement entre les différentes instances représentatives du personnel, à son élargissement légal en août 2015 par la loi Rebsamen aux entreprises de moins de 300 salariés, il aura fallu attendre la réforme de 2017 pour opérer une véritable fusion des trois instances existantes (DP, CE et CHSCT) au sein d'un organe représentatif unique, le comité social et économique, et avec elle celle de leurs attributions jusqu'à présent restées distinctes.

Entrée en vigueur du CSE - dès la publication des décrets d'application attendus pour la fin d'année et au plus tard le 1^er janvier 2018, sauf mentions contraires. Il sera applicable aux entreprises comptant au moins 11 salariés employés sur 12 mois consécutifs. Son fonctionnement et ses attributions varieront suivant la taille de l'entreprise (+/-50 salariés, +/-300 salariés). Les premiers projets de décret sont en voie de parution.

...pouvant évoluer en Conseil d'entreprise

Il ne s'agit pas d'un organe distinct du CSE mais d'une instance sui generis recouvrant les attributions du CSE - et par voie de conséquence celles des ex DP, CE et CHSCT - mais aussi celles des délégués syndicaux sous certaines conditions. Il peut être mis en place dans les entreprises de toute taille par accord collectif d'entreprise majoritaire ou, en l'absence de délégués syndicaux, un accord de branche étendu.

Ainsi, en plus d'être informé et consulté, le conseil d'entreprise sera également habilité à négocier, conclure et réviser des accords collectifs, sauf exceptions prévues par la loi. Il devra donc cohabiter avec les délégués syndicaux dont l'existence n'est pas remise en cause.

Autre chantier à avoir retenu l'attention des Daf : la fusion des IRP en une instance unique, le comité social et économique et sa mutation possible en conseil d'entreprise. Modalités, attributions, co-existence avec les délégués syndicaux. Explications par Me Frédérique Sallée.

4 Sécuriser les ruptures contractuelles en encadrant les coûts prévisibles

Un barème indemnitaire obligatoire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Jusqu'au 23 septembre 2017

Un tel barème obligatoire aura mis plusieurs années à voir le jour : une première tentative partiellement retoquée par le Conseil constitutionnel il y a deux ans (pour un motif dont le nouveau barème obligatoire tiendra compte) pour finalement aboutir à un barème indemnitaire indicatif mis en place en août 2015. Avec le nouveau barème obligatoire, ledit barème indicatif disparaît pour tout licenciement prononcé depuis le 24 septembre dernier.

Pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre dernier

Le nouveau barème varie en fonction de l'ancienneté des salariés (de 0 à 30 ans et plus) et de la taille de l'entreprise (+/- 11 salariés). La taille de l'entreprise ne jouera toutefois que pour les planchers indemnitaires variant de 0,5 à 3 mois de salaire. Quant aux plafonds liant le juge, objet de toutes les tensions, la taille de l'entreprise ne sera pas prise en compte pour éviter le risque de rupture d'égalité devant la loi, seule l'ancienneté du salarié compte. Les plafonds varieront de 1 à 20 mois de salaire.

Ainsi, si du fait de cet encadrement, le juge se voit privé de son plein pouvoir d'appréciation du préjudice subi par le salarié du fait de son licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse (également applicable en cas de résiliation judiciaire ou prise d'acte de la rupture), l'employeur doit ainsi pouvoir mieux anticiper son risque financier.

Notifier le licenciement via un formulaire type

nota bene: dans l'attente des décrets d'application attendus pour la fin d'année, un certain nombre de questions reste en suspens.

A l'instar des ruptures conventionnelles individuelles, voici une mesure qui devrait rassurer les employeurs. La nouvelle réglementation prévoit en effet la mise en place d'un modèle type de lettre pour notifier un licenciement pour motif personnel ou économique et qui mentionnera les droits et obligations de chaque partie. Des précisions sont attendues sur l'étendue de ces mentions obligatoires.

En outre, si l'employeur ne peut faire l'économie du motif du licenciement dans la lettre initiale, il pourra toutefois y apporter des précisions ultérieurement, soit de sa propre initiative, soit à la demande du salarié.

Modeste compensation au barème indemnitaire

La réforme favorise une meilleure accessibilité et valorise l'indemnité légale de licenciement... pour une partie seulement.

Due jusqu'à présent à compter d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, le seuil d'éligibilité à l'indemnité légale de licenciement est abaissé à 8 mois ininterrompus au service du même employeur pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre dernier. S'ajoute à cette mesure une revalorisation du montant de cette indemnité de 25% pour les 9 premières années d'ancienneté.

Cette valorisation est applicable aux licenciements, ruptures conventionnelles et mises à la retraite prononcés ou conclus depuis le 27 septembre dernier.

Une déception évidente pour ceux qui espéraient une extension de cette valorisation aux deux tranches de l'indemnité.

Pour finir, il conviendra d'être vigilant quant à l'application des bons minima. Un certain nombre de conventions collectives de branche, dont les dispositions indemnitaires étaient auparavant plus favorables que l'indemnité légale, se retrouvent en effet moins favorables et donc non applicables.

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Projection : Et si ce premier volet de réforme devait finalement ouvrir la porte à un chantier de bien plus grande envergure ? Chantier pouvant passer notamment par un abandon des 35h, avoué ou pas, via la place prépondérante donnée aux accords collectifs d'entreprise - d'ailleurs aujourd'hui plus nécessairement " négociés " au sens strict du terme - et par un éventail de dispositifs, dits de flexibilité, toujours plus large à la disposition des employeurs.

Alors que les ordonnances n'ont pas encore force législative, le deuxième volet de la réforme engagée par le Gouvernement, non moins ambitieux, est d'ailleurs déjà en cours avec en ligne de mire une refonte profonde de l'apprentissage, la formation professionnelle et l'assurance chômage prévue pour l'été 2018, qui sera suivie de près par les thèmes de la santé, la retraite et l'intéressement des salariés aux résultats de l'entreprise.

L'auteur

Frédérique Sallée, avocat-associé du cabinet Delcade, conseille depuis près de 15 ans, les entreprises françaises et groupes internationaux sur leurs problématiques de droit social. Frédérique a acquis une solide expérience en matière de restructuration d'entreprises mais aussi dans des domaines spécifiques aux enjeux sociaux et financiers souvent critiques - opérations de fusions-acquisitions, transferts d'activité, départs négociés de dirigeants - et plus généralement dans la gestion quotidienne des relations du travail individuelles et collectives.

Barème indemnitaire obligatoire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, formulaire type de licenciement et modification de l'indemnité légale, un trio pour donner de la prévisibilité à l'employeur. Mais l'objectif n'est pas tenu... en l'état.