Le salarié, l'employeur et les nouvelles technologies : ce qui est possible et ce qui ne l'est pas

1) Les fichiers et dossiers informatiques appartiennent par principe à l'employeur

En vertu du principe selon lequel les fichiers créés par un salarié à l'aide de l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur sont présumés avoir un caractère professionnel, l'employeur peut librement ouvrir les fichiers créés par un salarié à l'aide de l'ordinateur mis à sa disposition.

Reste qu'il faut déterminer le caractère personnel ou professionnel ou du dossier. En ce dernier cas, l'employeur peut y accéder en dehors de la présence du salarié. Pour mémoire, un dossier intitulé " mes documents " ne confère pas de caractère personnel ni un fichier comportant les initiales du salarié. Dès lors, non seulement l'employeur peut les ouvrir hors la présence du salarié mais il n'est pas non tenu de le prévenir.

2) Les fichiers intitulés " personnel " sont accessibles à l'employeur sur autorisation judiciaire

Dès lors que les fichiers du salarié sont intitulés " personnel " l'employeur est dans l'impossibilité de les ouvrir hors la présence du salarié. L'employeur sera contraint d'informer préalablement le salarié et d'être en sa présence pour ouvrir lesdits fichiers. Mais, à ce stade, quand bien même l'employeur aurait connaissance de la teneur de certains messages et/ou fichiers du salarié, s'ils concernent sa vie privée ils ne pourront pas être utilisés dans le cadre d'une procédure disciplinaire contre lui.

Reste alors comme seule et unique solution, le recours au juge. Sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, une partie peut solliciter par voie de requête, une ordonnance du juge qui pourra autoriser des mesures d'instructions telles qu'un constat réalisé par un huissier de justice. L'employeur devra justifier d'un motif légitime pour conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige.

Si tel est le cas, l'huissier de justice pourra, en vertu d'une ordonnance du juge, se rendre dans l'entreprise et accéder aux fichiers d'un salarié stockés sur l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur, fussent-t-ils, intitulés " personnel ". Le constat alors réalisé par l'huissier de justice pourra être utilisé par l'employeur dans le cadre d'une procédure judiciaire initiée contre le salarié qui aurait commis des manquements.

La consultation et l'utilisation des mails et/ou fichiers du salarié intitulés " personnels " peut être délicate car elle dépendra de l'appréciation par le juge de la légitimité des mesures d'instruction demandées. Il est donc recommandé d'établir une charte informatique définissant avec précision les règles d'utilisation des ordinateurs mis à la disposition des salariés ainsi que des messageries de manière à ce que toute violation de la charte informatique puisse également être un motif susceptible de fonder une sanction contre un salarié indélicat, indépendamment de la teneur du fichier. Et de l'inclure en avenant au contrat de travail ou de bien veiller à ce que chaque salarié déjà installé la signe

3) Le courrier électronique

Le courrier électronique a en principe un caractère personnel dès lors qu'il est envoyé ou reçu depuis le poste informatique du salarié, n'est pas diffusé à l'ensemble du personnel et porte la mention de son nom. Dès lors que le salarié choisit de diffuser un mail sur l'intranet de son entreprise ou à l'ensemble du personnel, sa communication n'a plus un caractère personnel mais professionnel qui peut alors être utilisé contre lui dans le cadre d'une procédure disciplinaire. Dans le même sens à partir du moment où le mail échangé entre deux salariés est en rapport avec leur activité professionnelle, ce mail revêt un caractère professionnel permettant à l'employeur de l'utiliser au soutien d'un licenciement. En revanche, l'envoi par un salarié d'un mail dénigrant son supérieur hiérarchique de sa messagerie personnelle et en dehors du temps et du lieu de travail constitue donne à ce message un caractère privé ne constituant pas un manquement à son obligation de loyauté envers son employeur. En conclusion seuls peuvent être sanctionnés les envois de mails que l'on peut rattacher à l'activité professionnelle du salarié peu importe qu'ils aient été envoyés de son poste professionnel pendant le temps de travail.

4) Les connexions internet et les réseaux sociaux

Les connexions établies par le salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail, elles sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors la présence du salarié. Solution logique puisque ces connexions restent sur le disque dur de l'ordinateur (l'entreprise pourra les connaître ultérieurement).

Le développement des réseaux sociaux a fait naître de nouvelles situations auxquelles les employeurs ont été confrontés. Tel est le cas lorsque des salariés tiennent des propos injurieux et/ou diffamatoires sur l'entreprise par le biais d'un réseau social, même un réseau type Facebook, à dimension personnelle. Il encourt une condamnation pénale pour injures publiques.

Ces exemples démontrent, une fois encore, l'intérêt pour l'employeur, de définir une charte informatique, de contrôler les connexions internet de ses salariés et enfin d'assurer la sécurité de son réseau informatique.

5) La preuve répond à certaines exigences

Du point de vue juridique, la preuve d'un manquement ou d'une infraction sur Internet doit impérativement répondre à certaines contraintes réglementaires, et ce même lorsque la preuve est dite " libre " (c'est le cas entre sociétés commerciales concurrentes). Ainsi, la production d'une simple impression d'écran ne suffit pas à justifier la commission d'une faute sur Internet. Pour constituer un mode de preuve recevable une capture d'écran doit être accompagnée d'un document justifiant de son processus d'obtention en précisant notamment le type de matériel utilisé, l'adresse IP de connexion initiale, le mode de navigation retenu, le réseau de connexion utilisée, etc.

Afin de pallier ces difficultés, les huissiers de justice qui interviennent en la matière ont souvent recours à une norme codifiée AFNOR (n° NFZ67-147). Bien qu'elle n'ait pas de caractère obligatoire les juridictions reconnaissent que cette norme constitue " un recueil de recommandations de bonnes pratiques ".

Il peut être fait référence à des sites Internet étrangers indépendants (tels que www.archive.org ) pour résoudre une carence probatoire (particulièrement en matière de contrefaçon et de concurrence déloyale). Mais les juges n'accordent que de peu de crédit à ces sites Internet, même lorsque les opérations de constat sont dirigés et effectuées par un huissier de justice.