DossierQuelques bonnes pratiques à retenir sur les conventions réglementées

2 - Existence d'un groupe et qualification des conventions : le point de vue de la CNCC

L'existence d'un groupe favorise la conclusion d'opérations entre sociétés ayant des dirigeants communs.

La loi ne prévoit aucune dérogation à la procédure d'autorisation et d'approbation des conventions réglementées, même en l'absence d'actionnaires minoritaires, la doctrine de la CNCC considère que l'existence d'un groupe peut être prise en considération pour apprécier le caractère courant d'une convention et le caractère normal de ses conditions. Et pour éclairer, elle a publiée en 1990 une étude proposant des lignes directrices pour qualifier une convention conclue à l'intérieur d'un groupe.

Les transactions commerciales courantes :

Si les ventes, achats et autres prestations relevant de l'activité habituelle de l'entreprise sont a priori des conventions courantes, l'appréciation du caractère normal des modalités de ces transactions est plus complexe. Selon la CNCC, le caractère normal ne saurait systématiquement résulter de l'identité avec les conditions accordées aux tiers. En plus de cette nécessaire comparaison, l'appréciation du caractère normal nécessite d'examiner les contreparties éventuelles liées à l'appartenance au groupe, quelquefois difficilement chiffrables (approvisionnements privilégiés, utilisation de la marque du groupe dans les relations commerciales, etc.).

La refacturation des frais de groupe :

Location d'immeuble, mise à disposition de personnel, engagement des frais communs, les facturations qui découlent de la politique des groupes sont, par essence, des conventions courantes. C'est donc le prix qui doit être examiné : sont considérées comme normales la facturation au coût de revient et la facturation avec une marge bénéficiaire raisonnable (pour couvrir des frais indirects non affectés) mais une facturation forfaitaire, non fondée sur des éléments objectifs de coût, n'apparaîtra pas comme conclue à des conditions normales.

Le constat de clés ou de taux de marge différents selon les sociétés facturées, de méthodologies modifiées dans le temps ou de répartitions à l'évidence non équitables, serait susceptible de mettre en cause la qualification de la convention, faute de justification.

Transactions sur immobilisations :

Immobilisations incorporelles, corporelles ou financières, le critère d'habitude est retenu, sauf s'il s'agit d'un élément significatif pour la société. Le caractère normal sera présumé pour les transactions sur immobilisations réalisées à un prix de marché lorsque celles-ci n'affectent pas de façon significative l'actif du bilan.

Transactions financières :

Le caractère courant des transactions financières (prêts, avances, cautionnements, gestion d'un pool de trésorerie ...) est présumé (voir l'encadré jurisprudence).

L'appréciation du caractère normal des conditions de la transaction peut être plus délicate et doit être recherché :

- en fonction de l'importance des montants en cause au regard de la situation des sociétés en présence, et notamment des possibilités financières de la société qui en supporte la charge ;

- en fonction du taux appliqué, au regard de la nature de l'opération et de sa durée, cette appréciation reposant sur les conditions en vigueur tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du groupe.

Une société mère pouvant également consentir des prêts sur ses capitaux propres, la normalité du taux d'intérêt des prêts et avances entre sociétés d'un groupe devrait également s'apprécier en fonction du traitement égalitaire de toutes les sociétés du groupe.

Jurisprudence

À propos du caractère courant des transactions financières

Un arrêt de la cour d'appel de Versailles du 2 avril 2002, rendu à propos d'une convention de trésorerie dans un groupe, a affirmé le caractère habituel de l'opération en raison de l'existence d'un groupe et de ses pratiques usuelles sans rechercher si la convention relevait de l'activité ou des pratiques habituelles des sociétés concernées : " Une telle convention ne saurait présenter par nature un caractère inhabituel dans un groupe de sociétés. " CA de Versailles, 2 avril 2002, n° 003930, Sté Clos du Prieuré c/ Me Souchon ès qualité.

Les conventions réglementées par nature :

À l'intérieur d'un groupe constituent par nature des conventions réglementées celles qui portent sur un(e) :

- abandon de créance, avec ou sans clause de retour à meilleure fortune ;
- prêt sans intérêt ;
- renonciation aux intérêts fixés par la convention de trésorerie ;
- subvention.