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La commission européenne change les règles de contrôle a posteriori des opérations de concentration

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La commission européenne change les règles de contrôle a posteriori des opérations de concentration

Une doctrine de la Commission européenne modifie les règles de contrôle des opérations de concentration a posteriori dits "ex post". Ce nouveau dispositif vise à contrôler plus d'opérations mais présente des risques d'insécurité juridique quant au champ d'application du contrôle des concentrations.

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Le 26 mars 2021, la Commission européenne a adopté une communication interprétative de l'article 22 du Règlement 139/2004. Cette dernière a identifié certains secteurs (notamment pharmaceutique et numérique) où l'innovation est un paramètre important de la concurrence(1) et pour lesquels, de nombreuses opérations de concentration potentiellement problématiques pour la concurrence (en particulier les " killer acquisition "(2) ne faisaient jusqu'ici l'objet d'aucun contrôle avant leur réalisation.

Et ceci car les chiffres d'affaires des entreprises concernées étaient inférieurs aux seuils de contrôle fixés par l' Autorité Nationale de Concurrence (" ANC ").

C'est dans ce contexte que pour étendre son contrôle des opérations susceptibles de porter préjudice à la concurrence, la Commission a adopté une nouvelle communication interprétative de l'article 22 du Règlement 139/2004 permettant le renvoi d'opérations de concentration par les ANC, à la Commission européenne.

Pas de précision ou enrichissement mais au contraire un nouveau contrôle

Les effets de l'adoption d'une communication interprétative de l'article 22 du Règlement 139/2004 modifie la doctrine en matière de contrôle des concentrations, en ouvrant :

- Un nouveau cas d'examen par la Commission européenne des demandes de renvoi d'une ANC : dans le cas où celle-ci n'a pas la compétence pour examiner l'affaire (car les chiffres d'affaires des entreprises parties à l'opération sont inférieurs aux seuils nationaux) mais où l'opération de concentration risque néanmoins d'entraver de manière significative la concurrence ; et

- Un délai pour les ANC pour renvoyer l'opération à la Commission européenne : ce renvoi peut être demandé jusqu'à 6 mois après la clôture de celle-ci, la Commission précisant que dans des circonstances exceptionnelles, caractérisées notamment par l'ampleur des problèmes concurrentiels, un renvoi au-delà de ce délai de 6 mois pourrait être accepté.

Toutefois, cette nouvelle doctrine ayant été adoptée à travers une simple communication ne modifiant pas les textes applicables (Règlement 139/2004), celle-ci soulève plusieurs questions au regard de sa valeur juridique.

En effet, les communications de la Commission sont en principe considérées comme des outils de " soft law ", visant uniquement à contribuer à l'interprétation et à la clarification du droit européen en précisant le contenu des textes légaux.

Or, cette communication ne se contente pas de préciser ou d'enrichir le Règlement 139/2004 puisqu'elle crée un tout nouveau contrôle ex post des opérations de concentration (i. e. après leur réalisation), non envisagé par ledit règlement. La valeur juridique de cette communication reste donc très incertaine et pourrait être contestée.

En tout état de cause, l'Autorité de la concurrence française a d'ores et déjà appliqué cette nouvelle doctrine en renvoyant à la Commission le rachat de Grail - société innovante de biotechnologie - par Illumina, le leader mondial du séquençage génomique.

L'Autorité a estimé qu'à l'issue de l'opération, Illumina pourrait potentiellement rendre l'accès aux séquenceurs génomiques pour les concurrents de Grail plus complexe en augmentant leur prix ou en dégradant leur qualité. Or, ces produits constituent un matériel nécessaire à Grail et à ses concurrents pour développer ses activités dans le secteur des tests de détection du cancer. Au regard du poids d'Illumina dans le secteur du séquençage génomique, cette stratégie pourrait impacter sensiblement la concurrence dans le secteur des tests de dépistage du cancer. La Commission a donc annoncé le 21 avril 2021 l'ouverture d'une procédure d'examen de cette opération de rachat.

Conséquences pratiques pour les entreprises

Cette nouvelle communication engendre ainsi un profond bouleversement pour la sécurité juridique des entreprises qui était jusque-là acquise. En effet, les opérations de concentration dont les chiffres d'affaires se situaient en dessous des seuils de notification échappaient à cette obligation de notification et pouvaient donc être pleinement réalisées. Or, les entreprises vont devoir anticiper et intégrer ce nouveau potentiel contrôle dans leurs opérations, et cela même plusieurs mois après la clôture de l'opération.

Dans ce contexte, les responsables juridiques et financiers vont devoir distinguer parmi les opérations envisagées ou réalisées celles qui seraient susceptibles d'être renvoyées à la Commission et examinées au titre des contrôles des concentrations et voir potentiellement interdites car elles entraveraient la concurrence.

Dès lors, pour toute opération de concentration réalisée dans les secteurs innovants, les entreprises devront elles-mêmes analyser si l'opération pourrait porter atteinte à la concurrence, avant de contacter l'ANC, afin de s'assurer que cette opération n'entrainera pas un contrôle ex post de la Commission.

Le développement de la pratique décisionnelle et les cas de renvoi permettront certainement de clarifier l'analyse dans les prochains mois. Il convient dans l'intervalle d'être très attentifs à cette situation et pour une opération en dessous de seuils nationaux, de s'assurer des raisons pour lesquelles les parties considèrent que le contrôle ex post ne devrait pas intervenir.

Pour en savoir plus

Hugues Villey- Desmeserets, avocat associé du cabinet BCTG avocats, expert en droit de la concurrence, de la distribution et des contrats.

Lucile Delahaye, avocate collaboratrice exerçant au sein du département " concurrence, distribution, contrats " du cabinet BCTG avocats.




[1] Voir notamment l'acquisition de WhatsApp par Facebook en 2014 qui était valorisée à un montant de 17,5 milliards d'euros, mais qui n'était pas contrôlable par la Commission (et dans la plupart des Etats membres de l'Union européenne) car le chiffre d'affaires réalisé par la cible restait très limité.

[2] Opération par laquelle une entreprise acquière une start-up innovante afin d'éliminer cette cible

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