Forfaits jours : employeur, comment échapper à la nullité de la convention ?

Malgré les efforts du législateur pour sécuriser les conventions de forfait jours, le juge continue à les sanctionner par la nullité, notamment celles qui n'assurent pas un suivi effectif et régulier de la charge de travail. Alors, comment y recourir tout en évitant la censure ?

Les conventions de forfait en jours : mode d'emploi

Le salarié sous convention de forfait en jours bénéficie seulement des repos quotidiens et hebdomadaires. Il n'est concerné ni par la durée légale hebdomadaire du travail, ni par les heures supplémentaires, ni par les durées maximales journalières et hebdomadaires du travail. Néanmoins, l'employeur doit être vigilant sur la garantie des durées raisonnables de travail et le suivi effectif et régulier de la charge de travail du salarié.

Les obligations liées à la mise en place de convention de forfait en jours

La forfaitisation sur l'année nécessite l'accord du salarié et doit nécessairement faire l'objet d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. Les salariés susceptibles d'être concernés par une convention de forfait en jours sont :

· les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable ;

· les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

Par ailleurs, l'existence d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, de branche, est indispensable pour qu'un employeur puisse recourir aux forfaits jours. Cet accord doit déterminer :

· les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait

· la période de référence du forfait

· le nombre de jours compris dans le forfait, dans la limite de 218 jours

· les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées/départs en cours de période

· les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre de jours compris dans le forfait.

La garantie des durées raisonnables de travail et du suivi effectif et régulier de la charge de travail du salarié

L'employeur est tenu de s'assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait jours doit donc impérativement déterminer :

· les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail

· les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail, sur l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle, sur la rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise

· les modalités du droit à la déconnexion.

Un accord qui fait reposer sur le seul salarié le suivi de l'exécution du forfait ne remplit pas ces conditions et met en péril la convention de forfait.

Les points de vigilances pour le recours au forfait jours

Avant la loi Travail du 8 août 2016, il était impossible aux employeurs de compenser les carences de l'accord collectif par la rédaction de la convention individuelle de forfait. Que peut donc faire l'employeur en cas de mise en conformité tardive ou insuffisante de sa convention collective ?

Comment compenser les carences de la Convention collective

La loi Travail permet désormais à l'employeur de compenser les carences de la convention collective en matière de suivi de la charge de travail en respectant les règles suivantes :

· établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Ce document pourra être renseigné par le salarié mais sous la responsabilité de l'employeur

· s'assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires

· organiser une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail – qui doit être raisonnable –, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération

· définir les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion.

En cas de litige... attention aux heures supplémentaires et à la prescription

Si la loi Travail a permis la sécurisation des conventions de forfaits, les litiges continuent de se multiplier, tant les obligations qui incombent à l'employeur sont lourdes. Ces contentieux doivent donc inciter les employeurs à la prudence, car en cas de nullité de la convention de forfait, les juges se fondent sur un retour au droit commun, c'est-à-dire aux 35 heures, avec un rappel d'heures supplémentaires majorées pour celles réalisées au-delà de la durée légale, voire du contingent d'heures supplémentaires applicables.

Une telle décision peut donc avoir des conséquences financières extrêmement lourdes pour l'employeur. La jurisprudence a encore récemment rappelé que la durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l'action en paiement d'un rappel de salaire fondée sur l'invalidité d'une convention de forfait en jours est bien soumise à la prescription triennale.

En conclusions, malgré un cadre juridique plus sécurisé, il est important pour l'employeur d'apprécier sans cesse la suffisance des mesures de contrôle, à tel point que l'on peut se demander si la « souplesse » du recours au forfait en jours, tant d'ailleurs pour l'employeur et que pour le salarié , n'est pas remise en cause par ces obligations.