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Les limites du dispositif

Limite du mécanisme : lorsqu'elle place des salariés en activité partielle de longue durée, l'entreprise contracte des engagements spécifiques de maintien de l'emploi dont le non-respect la contraindrait à devoir rembourser à l'Agence de Services et de Paiement (ASP) les sommes perçues à titre d'allocations et pourrait entraîner par ailleurs l'interruption du versement des allocations à venir.

Précisons à cet égard que, sauf dans le cas d'une situation économique et financière très dégradée, le licenciement économique d'un salarié qui n'était pas placé en activité partielle spécifique mais que l'entreprise se serait engagée à maintenir dans son emploi, justifierait le remboursement à l'ASP d'une somme égale au rapport entre le montant total des sommes lui ayant été versées au titre de l'allocation d'activité partielle spécifique et le nombre de salariés placés en activité partielle spécifique.

Les accords négociés dans ce cadre doivent donc être le fruit d'une réflexion approfondie quant aux engagements pris par l'employeur, dans la mesure où ils sont de nature à lier celui-ci dans la durée et à limiter - au moins dans une certaine mesure - son droit à licencier pour motif économique.

Si l'on excepte les limites que l'employeur peut s'être fixées à lui-même quant au maintien des emplois, rien ne l'empêche de procéder à des licenciements économiques, parallèlement ou ultérieurement au recours à l'activité partielle. Or de tels licenciements peuvent s'imposer pour faire face à la crise.

Dans quelles conditions de tels licenciements pourront-ils être envisagés ?

Au-delà de ce dispositif, les répercussions durables de la crise sanitaire peuvent justifier des licenciements économiques

Comment s'apprécient les difficultés économiques pouvant justifier des licenciements ?

Le Code du travail prévoit, en son article L1233-3, trois types de causes économiques, parmi lesquelles les difficultés économiques, qui peuvent être caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Encore convient-il de préciser qu'une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

- 1 trimestre pour les entreprises d'au moins 11 salariés ;

- 2 trimestres consécutifs pour les entreprises d'au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés ;

- 3 trimestres consécutifs pour les entreprises d'au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ;

- 4 trimestres consécutifs pour les entreprises de 300 salariés et plus.

En revanche, un simple ralentissement des ventes, une baisse modérée du chiffre d'affaires, la volonté de l'employeur de réaliser des économies, ou encore l'absence de rentabilité d'un poste, ne constituent pas en eux-mêmes des motifs de licenciement valables.

A quel niveau s'apprécient ces difficultés ?

Les difficultés économiques s'apprécient au niveau de l'entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, dès lors qu'elles sont établies sur le territoire national.

Lorsque l'entreprise n'appartient pas à un groupe, les difficultés économiques ne peuvent s'apprécier à un niveau inférieur à celui de l'entreprise, tel un département ou un établissement de celle-ci.

Lorsqu'au contraire, elle appartient à un groupe, les difficultés économiques s'apprécient au niveau du secteur d'activité du groupe, qui est caractérisé, notamment, par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Relevons que depuis l'ordonnance du 22 septembre 2017, lorsque l'entreprise appartient à un groupe international, le périmètre d'appréciation de la cause économique du licenciement est désormais limité à la France.

Précisons également que la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du Code de commerce.

Par ailleurs et pour chaque poste concerné, l'entreprise doit pouvoir démontrer l'impact sur ce poste des difficultés économiques qu'elle rencontre et justifier de ses conséquences sur l'emploi considéré : suppression d'emploi (consécutive à une suppression des tâches ou à une répartition des tâches entre plusieurs salariés, sans disparition), transformation du contrat de travail (qui n'est légitime que si l'employeur a cherché à adapter le salarié à l'évolution de son emploi), ou modification du contrat de travail (par exemple passage d'un temps plein à un temps partiel) refusée par le salarié.

Sans entrer ici dans le détail de la procédure complexe du licenciement pour motif économique (très variable en fonction de la taille de l'entreprise et du nombre de licenciements envisagés), on comprend que les importantes répercussions de la crise sur l'activité de nombreuses entreprises de toutes tailles sont d'ores et déjà de nature à justifier la mise en place de licenciements collectifs pour motif économique.

Dans un tel contexte et au regard des différents dispositifs à leur disposition, il appartient aux employeurs de mener en amont une réflexion approfondie sur l'évolution passée et prévisible de leur activité, la structure de leur personnel et la répartition des tâches, et ce afin d'anticiper et de prendre les mesures les plus appropriées.

Pour en savoir plus

Sandrine Roubin, associée du Cabinet Enthemis, interrvient en contentieux dans les domaines de la sécurité sociale, du droit du travail et du droit commercial. Elle a auparavant collaboré dix ans chez Gide Loyrette Nouel puis Stibbe Simont Monahan Duhot, avant de créer son propre cabinet et y développer son expertise en contentieux des affaires et en droit social.

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Sandrine Roubin, associée du cabinet Enthemis

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