Transmission de sa société holding : comment s'assurer de l'éligibilité des titres au régime d'exonération Dutreil
Publié par François Vignalou, Philippe Brisson, cabinet Bignon Lebray le - mis à jour à
Jusqu'à présent, l'administration avait tendance à être particulièrement stricte sur la réalisation d'une activité économique éligible par la société dont les titres font l'objet du pacte, notamment lorsque la société détenait d'importants actifs circulants et/ou immobiliers. La jurisprudence est toutefois intervenue pour sanctionner cette interprétation et l'administration en a pris acte. Quels sont désormais les points d'attention à surveiller ?
Le pacte Dutreil constitue un outil majeur pour l'entrepreneur qui souhaite transmettre les titres de sa société à ses enfants sans que ces derniers ne subissent un coût fiscal démesuré. Or c'est souvent au directeur finanicer, lorsqu'il n'y a pas de directeur juridique, d'alerter et d'accompagner le dirigeant dans cette démarche.
Pour rappel, il s'agit d'un contrat par lequel les associés prennent l'engagement de conserver leurs titres pendant une durée minimum de six ans en contrepartie d'une exonération des droits de donation ou de succession, à concurrence de 75% de la valeur des titres transmis.
La société dont les titres sont « pactés » doit poursuivre une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Les activités patrimoniales telles que la gestion d'immeuble ou de participations ne sont en principe pas éligibles.
Ce critère est d'autant plus important que le législateur vient de modifier l'article 787 B du CGI par la loi de finances rectificative pour 2022 du 16 août 2022 pour exiger que cette activité opérationnelle soit réalisée à compter de la conclusion du pacte Dutreil et jusqu'au terme de l'engagement de conservation individuel de l'héritier/donataire.
Or, ce critère soulève des difficultés d'interprétation, notamment dans deux situations : lorsque la société exerce une activité de holding et/ou lorsqu'elle exerce à la fois une activité éligible et une activité patrimoniale.
Activité de holding : les critères à respecter pour être éligible au régime Dutreil
En principe, l'activité de gestion de participations est considérée comme une activité patrimoniale non-éligible, au même titre que la gestion de valeurs mobilières de placement.
Toutefois, l'administration reconnaît une exception quand la société holding est animatrice de son groupe et que le groupe exerce une activité éligible.
Est considérée comme animatrice la holding qui a pour activité principale :
Il est donc conseillé de mettre en place des conventions entre la holding et ses filiales :
Evidemment, les services prévus dans ces conventions doivent être effectivement réalisés.
On comprend donc que la holding animatrice est une société opérationnelle disposant de moyens humains et matériels pour rendre des services de nature commerciale, comme le ferait toute société de conseil externe au groupe.
Si la holding n'est pas animatrice, il est possible de transmettre ses titres dans le cadre du régime Dutreil applicable aux sociétés interposées. Le pacte doit alors porter sur les titres de la filiale opérationnelle. En plus du respect des conditions habituelles, les participations doivent rester inchangées pendant toute la durée des engagements de conservation et ce à chaque niveau d'interposition.
Activité mixte : la nécessaire prépondérance de l'activité éligible par rapport à l'activité patrimoniale
En parallèle de l'exercice d'une activité éligible, il est admis qu'une société exerce une activité de nature civile, comme la détention de valeurs mobilières via un portefeuille boursier ou la détention d'immobilier mis en location à des tiers, sans que l'application du régime Dutreil ne soit remise en cause. Pour y parvenir, l'activité opérationnelle doit être prépondérante.
La jurisprudence récente a précisé que « le caractère prépondérant de l'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s'apprécie en considération d'un faisceau d'indices déterminés d'après la nature de l'activité et les conditions de son exercice » (arrêt du Conseil d'Etat du 23 janvier 2020 n° 435562).
Cette décision est venue contredire la position traditionnelle de l'administration qui estimait jusqu'alors que le caractère prépondérant de l'activité éligible s'appréciait au regard de deux critères comptables cumulatifs : (i) le chiffre d'affaires procuré par cette activité devait représenter au moins 50 % du montant du chiffre d'affaires total et (ii) le montant de l'actif brut immobilisé devait représenter au moins 50 % du montant total de l'actif brut.
Le 6 avril 2021, l'administration fiscale a pris acte de cet arrêt et a modifié ses commentaires au BOFiP. Désormais, le double critère du chiffre d'affaires et de l'actif brut n'est plus qu'une simple indication « à titre de règle pratique » et le critère de l'actif brut a été modifié : il ne s'agit plus simplement de l'actif brut immobilisé mais de la valeur vénale de l'actif brut immobilisé et circulant affecté à l'activité éligible.
De plus, s'agissant du cas particulier des sociétés holdings animatrices, l'administration avait déjà reconnu que le chiffres d'affaires était un critère inopérant.
A la suite de ces changements, comment déterminer en pratique la prépondérance de l'activité éligible ?
La jurisprudence précitée et le changement de doctrine administrative qui en a découlé sont les bienvenus en ce qu'ils apportent de la souplesse et une plus grande cohérence dans la détermination de la prépondérance de l'activité éligible. Celle-ci doit désormais s'analyser in concreto.
Mais, en contrepartie, les contribuables ont perdu une certaine sécurité juridique puisque la référence au « faisceau d'indices » ouvre la voie à une marge d'interprétation importante et à de probables contentieux avec l'administration fiscale.
Par exemple, la chambre commerciale de la Cour de cassation (14 octobre 2020, n° 18-17.955) a jugé que le caractère principal de l'activité d'animation de groupe d'une société holding devait être retenu « notamment » lorsque la valeur vénale des titres de ses filiales exerçant une activité éligible représente plus de la moitié de son actif total.
On comprend donc qu'en pratique le critère de l'actif brut conserve encore sa pertinence dans l'analyse du « faisceau d'indices » exigé par les juges.
Dans le cadre de la préparation d'un pacte Dutreil, nous conseillons donc de procéder à un état des lieux détaillé de la valeur vénale des différents actifs détenus par la société dont les titres feront l'objet du pacte, afin de comparer l'actif brut affecté à l'activité éligible à l'ensemble des actifs.
A ce stade de l'analyse, une question subsiste : quels actifs doivent être considérés comme affectés à l'activité éligible ? Si la réponse à cette question est le plus souvent simple, certains actifs peuvent prêter à débat.
Le cas particulier de l'immobilier affecté à une activité éligible
En pratique, se pose la question de savoir dans quelles circonstances l'immobilier constitue un actif affecté à l'activité éligible. La détention en direct d'un immeuble affecté à l'activité opérationnelle de la société ne pose pas de problème. Mais qu'en est-t-il de l'immobilier détenu par une holding et affecté à l'activité d'une filiale ? Et de la détention de parts de SCI dont l'actif immobilier est mis à disposition d'autres sociétés du groupe ?
A ce jour, il n'existe pas de réponse précise à ses questions, ni de la part de l'administration ni de la jurisprudence. Toutefois, la technique du « faisceau d'indices » signifie que doit être privilégiée une analyse économique concrète des activités exercées et des actifs détenus plutôt qu'une analyse juridique stricte qui aboutirait à des différences de traitement sur la base de simples différences de mode de détention des actifs. Autrement dit, le fait que l'actif immobilier affecté à l'activité éligible de la société ou du groupe soit détenu de manière directe ou via une SCI n'est pas, selon nous, de nature à avoir un impact sur l'applicabilité du régime Dutreil.
Le cas particulier de la trésorerie
La trésorerie détenue par une société pose également la même question que pour l'immobilier : comment déterminer si une trésorerie est affectée à une activité patrimoniale ou à une activité éligible ?
Là encore, nous préconisons une approche fondée sur la logique économique : une trésorerie importante sera susceptible de contestation par l'administration uniquement si elle est manifestement excessive par rapport à la trésorerie qui serait nécessaire et suffisante pour exercer l'activité éligible. Dans un tel cas, le surplus de trésorerie doit être considéré comme n'étant pas affecté à l'activité éligible.
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