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ICO: "Souvent, le token émis échappe à la réglementation européenne" (Thibault Verbiest, DS Avocats)

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Longtemps honni des milieux financiers, le bitcoin s'impose de plus en plus aux entreprises, notamment avec le succès des ICO. Quelle définition légale pour les cryptomonnaies? Quels risques juridiques? Thibault Verbiest, avocat associé chez DS Avocats, a répondu à nos questions.

ICO: 'Souvent, le token émis échappe à la réglementation européenne' (Thibault Verbiest, DS Avocats)

> À l'heure actuelle, quelle est la qualification des cryptomonnaies?

En dépit de leur nom, les cryptomonnaies ne sont pas considérées comme des monnaies légales, du moins en Europe. Ce n'est pas le cas au Japon, par exemple, où le bitcoin est en voie d'être reconnu comme une monnaie ayant une valeur légale. Aujourd'hui, en France, les cryptomonnaies ont le statut de bien: bien qu'elles n'aient pas de consistance, elles ont une valeur, car elles peuvent être vendues.

Sur le plan fiscal, une récente circulaire de Bercy confirme ainsi que le bitcoin est un bien, qui est donc valorisable et susceptible d'être taxé, s'il est reçu comme rémunération au titre d'une activité professionnelle. En revanche, si l'on s'en tient à la fonction purement monétaire de la cryptomonnaie, cette dernière n'est pas soumise à la TVA, selon un arrêt de la Cour de justice européenne. Sur le plan comptable, lorsque des fonds en cryptomonnaies sont acquis par une entreprise dans le cadre d'une ICO, il me semble plus logique de les mettre au capital, mais c'est un sujet qui nécessite l'avis du commissaire aux comptes de la structure.

> Les entreprises qui mènent des ICO souhaitent généralement convertir les cryptomonnaies recueillies en monnaie fiat. Est-ce que cela soulève des problèmes spécifiques?

Il est effectivement nécessaire de convertir au moins une partie des fonds. L'ICO permet de financer le développement d'un projet. Il faudra notamment payer des collaborateurs... et ceux-ci n'accepteront pas forcément d'être rémunérés en bitcoin ou en ether! Certaines ICO permettent déjà d'acheter des tokens par virement ou carte bancaire, sans avoir recours aux cryptomonnaies.

Une récente circulaire de Bercy confirme que le bitcoin est un bien

Pour transformer ses fonds en monnaie fiat, il est nécessaire de passer par des plateformes d'échange, telles que Kraken ou encore Jaxx. Il est indispensable d'opter pour des plateformes régulées. En France, elles seront soumises à un agrément de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Conséquence: ces plateformes doivent mettre en place une démarche de KYC (Know your customer). Autre point important: être vigilant sur la gestion de ses clés privées, qui peuvent être hackables dès lors qu'elles sont stockées dans le portefeuille d'une plateforme. Certaines sociétés proposent des services de gestion de ces clés privées, afin de sécuriser leur conservation.

> L'anonymat des investisseurs, qui ne sont identifiés que par une adresse sur la blockchain: quels risques?

Aujourd'hui, il est très fortement déconseillé de ne pas identifier ses investisseurs, notamment en raison des réglementations antiblanchiment. Mais la grande question lorsque l'on mène une ICO reste de savoir si, oui ou non, il s'agit d'une émission de titres financiers. Dans la plupart des cas, le token émis ne représente pas un titre de la société, il échappe donc à la réglementation européenne.

En revanche, en France, si le token est qualifié de bien divers, il pourra être soumis à une autorisation de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Mais lorsqu'il ne peut être considéré comme un titre financier ni comme un bien divers, il échappe à tout type de réglementation bancaire connue. Il n'en reste pas moins que l'opération sera soumise aux règles générales du droit (punition de la tromperie, interdiction de la publicité mensongère...). L'AMF a publié une consultation publique à cet égard (clôturée le 22 décembre). Elle y indique déjà sa volonté de voir les organisateurs d'ICO s'inspirer, a minima, des bonnes pratiques de la réglementation bancaire, notamment en matière de KYC.

De son côté, la Commission européenne s'est déjà saisie du sujet et devrait se prononcer dans six à douze mois.