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Arbitrage ou voie judiciaire classique : comment arbitrer ?

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Souple et confidentiel, l'arbitrage présente toutefois un inconvénient : son coût. Mais le ROI peut plaider en sa faveur. Sur quels critères décider d'inclure une clause d'arbitrage dans le contrat projeté ? Explications par Maître Peter Rosher, associé Pinsent Masons.

Arbitrage ou voie judiciaire classique : comment arbitrer ?

Après une décennie de procédure, le 28 juillet 2014, un tribunal arbitral a condamné la Russie à verser 50 milliards de dollars aux anciens actionnaires de la compagnie Yukos. L'arbitrage Yukos constitue toutefois un cas extraordinaire qui implique l'une des plus grandes compagnies pétrolières du monde, l'emprisonnement de l'ancien actionnaire principal pour des raisons politiques, des honoraires d'avocats exorbitants... Il s'agit ici d'une procédure d'arbitrage contre un État (arbitrage d'investissement) qui se différencie de l'arbitrage entre opérateurs commerciaux (arbitrage commercial), objet de cet article. Mais cette affaire exceptionnelle remet en lumière ce mode de résolution des litiges spécifique qu'est l'arbitrage, où deux opérateurs commerciaux décident, dans une clause contractuelle (la clause d'arbitrage), que leur différent ne sera pas tranché par des tribunaux nationaux mais par des juges privés.

Une justice souple

L'arbitrage se distingue de la justice étatique en offrant aux parties la faculté de choisir le ou les arbitres à qui elles vont confier la mission de juger leur différend. Peuvent être désignés pour trancher le contentieux un spécialiste du droit, un ingénieur, un expert-comptable ou un financier. Cet avantage figure parmi les premières motivations notamment des entreprises impliquées dans des secteurs techniques (construction, énergie, ingénierie, services financiers...). L'arbitre doit être une personne physique jouissant du plein exercice de ses droits et doit être, et demeurer, indépendant et impartial. Les parties peuvent choisir des arbitres de la nationalité qu'elles souhaitent et se mettre d'accord pour ne pas en nommer qui aient une nationalité commune avec l'une des parties.

Les parties sont aussi libres du choix de l'objet du litige, des règles de procédure et de la loi applicable. Cette dernière possibilité permet aux parties impliquées dans les relations internationales, si elles le souhaitent, de voir leurs différends régis par des normes professionnelles ou techniques non issues d'une législation nationale. Les parties pourront aussi choisir la langue applicable à la procédure, fait impossible devant les tribunaux nationaux.

En arbitrage, les audiences sont confidentielles, contrairement à la procédure devant les tribunaux qui aboutit à la publication de la décision judiciaire. Les parties sont libres d'insérer dans leur convention d'arbitrage une clause de confidentialité liant les parties et les arbitres, ce qui permettra de maintenir la sentence secrète. Les parties, souhaitant que leur affaire ou certains faits commerciaux sensibles les concernant ne soient pas portées à la connaissance du public et des concurrents, ont tout intérêt à recourir à l'arbitrage.


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Maître Peter Rosher