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La forme juridique, un outil de gestion de l'entreprise

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Responsabilité des dirigeants, associés ou actionnaires, répartition et délégations des pouvoirs, fiscalité, composition du capital, commissaire aux comptes..., les incidences de la forme juridique sur l'entreprise sont nombreuses. Avant tout vécue comme une contrainte, la forme juridique peut pourtant servir l'entreprise en lui donnant les moyens de ses ambitions. Volonté interne ou exigence externe, le changement de forme juridique mérite du temps en amont pour éviter les dysfonctionnements et les contentieux.

 

@ © Mathieu de Muizon

A chaque situation sa forme juridique?

Pour que le changement de forme juridique - processus formaliste - serve au mieux la gestion de l'entreprise, il doit ouvrir des perspectives. Voici un vade-mecum des postulats qui nécessitent d'envisager un tel changement.

« Il n'est pas opportun de se poser la question du changement de forme juridique sans vraie réflexion », prévient maître Eric Hébras, coresponsable du département fiscal chez Genesis avocats. Car une transformation a un coût qui oscille, selon la taille et la nature de l'actif de l'entreprise, entre 10 000 et 20 000 euros. Elle a aussi des conséquences sur l'organisation interne. « Changer de forme juridique impacte les délégations de pouvoir. Il faut donc se demander si le schéma de délégation est toujours valable et si la structure opérationnelle est en cohérence avec l'organisation juridique », précise Frédérique Desprez, directeur associé Ernst & Young.

FINANCER L'ACTIVITE: BIEN DETERMINER SES BESOINS AVANT DE DECIDER

Il est un cheminement «classique»: celui d'une société à responsabilité limitée (SARL) ou d'une société de personnes qui devient une société par actions simplifiée (SAS) puis une société anonyme (SA). Si ce financement passe par les banques et/ou Oséo, changer de forme juridique n'a pas d'intérêt. Si lever des fonds présuppose une société de capitaux, quand faut-il changer une SAS en SA? « Si, à court ou moyen terme, l'entreprise a pour ambition d'être cotée avec un besoin d'émettre des titres variés », répond Frédérique Desprez. Dans cette course au financement, le changement peut être imposé à l'entreprise: en faveur d'une SAS par un fonds d'investissement (lire p. 34) ou au regard des intérêts fiscaux d'actionnaires étrangers. Dans une pure logique de recherche de financement, « mieux vaut éviter d'adopter la forme d'une société en commandite, les investisseurs n'en sont pas friands, avance maître Vincent Poirier, avocat, département fusions-acquisitions, Alérion avocats. Mais elle peut répondre à d'autres situations, notamment celle où cette recherche se double d'une volonté de garantir la stabilité de l'actionnariat historique. » Car les commandités ne peuvent être démis de leurs fonctions sauf à mettre fin au commandite, ce qui requiert leur accord. Si cette forme de société, très contraignante, ne rencontre pas un vrai succès, elle assure une stabilité du pouvoir sans fermer la porte aux investisseurs. Elle permet aussi au dirigeant de préparer sa succession en remettant le pouvoir aux associés compétents (commandite par actions).

FAUT-IL CHANGER POUR TRANSMETTRE OU REORGANISER LES POUVOIRS AU SEIN DE L'ENTREPRISE?

Prenons l'exemple d'une SA «classique» dans laquelle le p-dg veut passer les rênes en douceur et garder un oeil sur son successeur. Devenir une SA à directoire et conseil de surveillance peut être intéressant, mais « c'est une organisation très lourde avec trois organes (directoire, conseil de surveillance et assemblée générale) à animer », prévient Frédérique Desprez (Ernst & Young). A n'utiliser que si l'on souhaite limiter le nombre de décisionnaires, sur demande d'un fonds ou dans une structure familiale multigénérationnelle. Pour transmettre le pouvoir, il peut être plus simple de dissocier la présidence de la direction générale. L'autre piste est la SAS. Sa souplesse permet d'organiser les règles relatives aux transferts de titre (droits de préemption, de sortie, etc.), de prévoir une répartition des pouvoirs avec un passage de relais échelonné ou par des comités ad hoc: comités stratégique, exécutif, d'audit... « Reste, pour toutes les sociétés de capitaux, la question cruciale du non-respect de la répartition des pouvoirs, souligne maître Vincent Poirier (Alérion avocats). Or, la SAS permet de fixer cela dans les statuts. Mieux vaut privilégier cette solution car la violation d'un pacte d'actionnaires se dénoue en dommages-intérêts. » Si l'objectif premier est de valoriser l'implication d'une catégorie de salariés, la seule exigence est d'être une société de capitaux... a priori. En effet, en SARL, les associés peuvent concéder des promesses de cession de parts à un gérant sur atteinte d'objectifs. Mais selon maître Jérémie Mancel, avocat fiscaliste chez Alérion avocats, « de telles promesses de cessions peuvent être assimilées à un complément de rémunération à la levée d'option ». Pour intégrer certains cadres au capital, faveur est à la SA et à la SAS, qui permettent toutes deux une vraie flexibilité dans la mise en oeuvre de ce projet via les stock-options ou les actions gratuites. La souplesse propre à la SAS présente un autre avantage: elle permet une optimisation fiscale liée à la modulation du contrôle. « Un actionnaire peut accepter que ses actions perdent, un temps, les droits de vote qui y sont attachés, en contrepartie de droits financiers modifiés et de la possibilité de reprendre ce contrôle, explique maître Eric Hébras (Genesis avocats). Il ne sera donc pas considéré comme ayant le contrôle de la société à un instant. Cette situation peut trouver à jouer dans le cadre de LBO secondaires. » Les considérations fiscales sont incontournables, mais suffisent-elles?

LES MOTIVATIONS FISCALES ET SOCIALES SONT-ELLES OPPORTUNES POUR CHANGER DE FORME JURIDIQUE?

C'est souvent le régime social et fiscal d'un gérant minoritaire d'une SARL qui motive le changement en SA. « Mais il ne peut être fondé sur cette seule considération. Le régime social des salariés n'est pas toujours financièrement avantageux », estime maître Jérémie Mancel (Alérion avocats).

Autre imposition qui peut influer sur la forme juridique d'une société: l'ISF. L'avantage est à la SA et la SAS: les possibilités de créer des postes éligibles à cette exonération y sont plus nombreuses. Mais cette considération n'est valable que si elle se greffe sur une volonté de réorganiser les pouvoirs dans l'entreprise.

Côté employeur, les PME, et notamment les groupes familiaux, appréhendent mal la taxe sur les salaires. Celle-ci est due dans certaines holdings à activité mixte où les recettes non soumises à la TVA représentent plus de 10 % des recettes. Or, le Conseil d'Etat, par quatre décisions du 8 juin 2011, a posé comme présomption que tous les dirigeants ont des fonctions transversales et sont donc soumis à la taxe sur les salaires. Cette jurisprudence a conduit de nombreux dirigeants à s'interroger sur l'opportunité de transformer la forme juridique de leur société holding. « Cette modification peut permettre d'échapper à la taxe sur les salaires qui représente 10 à 12 % de la rémunération des dirigeants, confirme Olivier Galerneau, coresponsable du département fiscal chez Genesis avocats. Faire le choix d'une SARL permet aux dirigeants, devenus gérants majoritaires, de percevoir une rémunération qui n'est pas qualifiée de salaire au plan social. Il peut aussi être envisagé d'opter pour une société en commandite par actions où chaque commandité est une EURL formée par un ancien dirigeant. Cela étant, la seule motivation fiscale ne doit pas être le critère décisionnel dans un changement de forme juridique. » Pour maître Vincent Poirier, « on ne change pas de forme juridique en réaction à un événement isolé, tel un changement ou une acquisition d'activité. On modifie la forme sociale afin de doter la société d'outils, notamment capitalistiques, adaptés aux besoins actuels et prévisibles de la société. » C'est ce que le Daf doit avoir à l'esprit, comme il doit comprendre que la SAS, très en vogue, est à double tranchant (lire notre article p. 34).

FLORENCE LEANDRI

Hervé Lécuyer, professeur de droit, université Panthéon-Assas

Hervé Lécuyer, professeur de droit, université Panthéon-Assas

AVIS D'EXPERT
Transformer ne veut pas dire modifier en profondeur le pacte social

Le principal effet de la transformation est... l'absence d'effet de cette dernière sur la personne morale. La règle est martelée dans le Code civil et le Code de commerce. Mais l'idée de continuité reste conditionnée à l'absence de modifications profondes du pacte social. Si les associés profitent de la transformation pour modifier, par exemple, l'objet social, les juges pourront considérer qu'il n'y a pas simple transformation, mais création d'une personne morale nouvelle. Quant aux créanciers, ceux dont le droit était né avant la transformation conserveront les prérogatives (et notamment l'étendue du droit de gage) que leur offrait l'ancienne structure.
Toujours au titre des règles générales, c'est la publicité donnée à cet événement qui est organisée. Il faut bien avertir les tiers de la transformation.

VINCENT POIRIER, AVOCAT CHEZ ALERIOIN AVOCATS

« On modifie la forme sociale pour doter l'entreprise d'outils adaptés aux besoins actuels et prévisibles. »

La société par actions simplifiée: une liberté à encadrer

Une fois la SAS identifiée comme la forme juridique adéquate au projet d'entreprise, l'étape suivante est la rédaction du pacte social pour l'adapter aux buts poursuivis, aux besoins des fondateurs ou de l'actionnariat. Comment éviter les divergences d'interprétation, sources de litiges?

A la différence d'autres formes sociales, dont le statut est légalement encadré, au sein de la SAS règne la liberté contractuelle, notamment en termes d'organisation et de fonctionnement, le pacte social étant la traduction de la volonté commune des associés. La liberté, l'adaptabilité et la (soi-disant) simplicité qui caractérisent cette forme sociale ne doivent toutefois pas conduire à s'affranchir des règles fondamentales du droit des sociétés et, dans une moindre mesure, du droit des contrats.

1 QUAND L'ABSENCE DE CAPITAL SOCIAL MINIMUM CONDUIT A UNE FAUTE DE GESTION

Depuis la loi du 1er janvier 2009, et sauf dispositions spécifiques à certaines activités, les textes ne fixent plus de montant minimum pour le capital social d'une SAS (laquelle ne peut être constituée sans capital). Or, la possibilité légale de créer une société avec un montant de capital qui ne serait pas en correspondance avec les besoins de l'entreprise au regard de son activité fait peser des risques, principalement, sur la personne du dirigeant en cas de défaillance de la personne morale.

En effet, créer une société sans lui apporter les fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales puis poursuivre ces activités sans prendre de mesure pour remédier à cette insuffisance de fonds propres peut être constitutif d'une faute de gestion ayant contri bué à l'insuffisance d'actif (Cass. com., 23 novembre 1999, plusieurs arrêts ; cour d'appel de Dijon, 30 juin 2005). Par conséquent, à l'occasion d'une procédure collective, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants, de droit ou de fait, ou certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (article L. 651-2 du Code de commerce).

2 COMPOSITION, REPRESENTATION, DESIGNATION, REVOCATION ET DELEGATION: PENSER PRECIS

Si la composition de la gouvernance de la société relève du domaine statutaire (par exemple présidence unique versus présidence et comité de direction ou comité de surveillance, etc.), la représentation de la société doit être légalement assurée, a minima, par un président, une coprésidence paraissant exclue. Il appartient, là encore, au rédacteur du pacte social d'analyser les volontés de l'actionnariat en termes de pouvoirs et de les traduire dans le pacte social. Ainsi, on peut limiter les pouvoirs conférés aux organes dirigeants, limitation inopposable aux tiers, en réservant certaines décisions à la collectivité des associés. Il sera également possible d'anticiper l'évolution de la société en prévoyant la nomination de directeurs généraux et directeurs généraux délégués.

En outre, suivant la typologie de l'activité de la société, pourront être mis en place des comités scientifiques (innovation), des comités d'investissements (capital-risque)... Or, le rôle de ces entités et les règles qui président à leur fonctionnement sont trop souvent insuffisamment précis quant au mode de désignation des membres, à la durée de leurs fonctions... Une imprécision qui conduit à une insécurité juridique, d'autant plus que suivant leurs prérogatives statutaires, la responsabilité des membres de ces comités pourrait être recherchée en qualité de dirigeants de fait, notamment en cas de procédure collective. Il en est de même pour la détermination des conditions et motifs de révocation de la présidence, à savoir ad nutum (à tout moment, sans motif, ni indemnité), ou pour un juste motif. A cet égard, par analogie avec les principes présidant à la libre révocabilité du président d'une SA, celui d'une SAS, même révocable ad nutum, doit être en mesure de présenter préalablement ses observations. Et les circonstances de sa révocation ne doivent pas être de nature à porter une atteinte injustifiée à son honorabilité.

Par ailleurs, si la décision de révocation relève de la compétence de la collectivité des associés, le président associé ne pourra pas non plus être exclu du vote sur sa révocation... (Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-16.537).

Enfin, en matière de gouvernance, «les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier...» (article L. 227-6 du Code de commerce). Mais un dg de SAS ne la représente valablement et ne peut l'engager à l'égard des tiers qu'à deux conditions: si les statuts déposés au greffe compétent prévoient qu'il dispose du pouvoir de représenter la société et si sa nomination a fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales. A défaut, les tiers peuvent se prévaloir du non-respect de ces conditions, par exemple pour faire annuler un acte ou une action en justice.

3 DECISIONS COLLECTIVES: UN PRINCIPE DE CONTRACTUALISATION... AVEC DES EXCEPTIONS

Les règles de quorum et de majorité applicables aux décisions collectives, ainsi que les modalités de consultation des associés, seront contractualisées dans le pacte social. Elles devront traduire les volontés de l'actionnariat en termes de pouvoirs politique et économique.

Ainsi, afin de pallier la carence de la présidence généralement compétente en la matière, il sera pertinent de prévoir qu'un ou plusieurs associés représentant un certain pourcentage du capital seront compétents pour convoquer une assemblée et en fixer l'ordre du jour.

Cependant, ce principe de contractualisation a des exceptions, listées à l'article L. 227-9 du Code de commerce: en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d'une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes sont, dans les conditions prévues par les statuts de la SAS, exercées collectivement par ses associés.

Il est aussi des cas d'applicabilité des principes fondamentaux du droit des sociétés auquel on ne pourra pas déroger. Ainsi, un associé ne pourra pas être privé de son droit de vote, sauf création d'actions dites de préférence dont il serait titulaire (Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-16.537). Les statuts ne pourront pas non plus déroger au droit d'un associé de participer aux décisions collectives, même si ses actions sont privées du droit de vote (décision fondée sur l'article 1844 du Code civil: Cass. com., 22 février 2005, n° 03- 17.421). Enfin, aucune décision emportant une augmentation des engagements d'un associé ne peut être prise sans son accord (articles 1834 et 1836 du Code civil).

4 CLAUSES D'EXCLUSION: NE PAS OUBLIER LES MODALITES

Seuls les motifs d'exclusion prévus par les statuts pourront être invoqués à l'appui d'une procédure visant un associé. On peut donc prévoir une exclusion en cas de:

- violation des dispositions des statuts, accomplissement de tout fait ou acte susceptible de porter atteinte aux intérêts, à la réputation ou à l'image de marque de la société ;

- départ volontaire ou non d'un salarié associé (rupture conventionnelle, démission, licenciement, départ ou mise à la retraite...) ;

- révocation d'un dirigeant ;

- changement de contrôle d'un associé personne morale (pour la notion de contrôle, voir l'article L. 233-3 du Code de commerce).

Sur ce dernier point, il peut être envisagé de libeller la clause comme suit: «Sera exclue toute société associée dans laquelle interviendraient des modifications dans l'administration, la direction générale ou la gérance, susceptibles d'amener une prise de contrôle de ladite société par un groupe de personnes qui ne seraient pas susceptibles d'être agréées en tant que cessionnaires des actions de la présente société». Autre formulation possible: «L'associé personne morale sera exclu s'il passe sous le contrôle d'un tiers, sans avoir obtenu l'agrément de ses coassociés».

De même, les modalités de l'exclusion doivent être statutairement déterminées, en ayant à l'esprit que, si celle-ci est décrétée par une décision collective, l'associé concerné par la mesure ne peut être exclu du vote (Cass. com., 23 octobre 2007, précité). En alternative et en pratique, pour éviter qu'un associé fasse obstacle à la procédure, il peut être prévu que la décision d'exclusion sera de la compétence d'un comité ad hoc ou d'un tiers arbitre.

5 DISPENSE DE NOMINATION D'UN CAC: ATTENTION À LA NOTION DE CONTROLE

Depuis le 1er janvier 2009, seules sont tenues de désigner des commissaires aux comptes, titulaire et suppléant, les SAS dépassant à la clôture d'un exercice social deux des trois seuils suivants:

- 1 000 000 Euros de total du bilan ;

- 2 000 000 Euros de chiffre d'affaires hors taxe ;

- 20 salariés permanents.

Sont également concernées les SAS qui contrôlent ou sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés, au sens de l'article L. 233-16 II et III du Code de commerce, à savoir: «Le contrôle exclusif par une société résulte:

1° soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote... ;

2° soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise... ;

3° soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.»

Ainsi, même si en approche «faciale» (notamment au regard des seuils précités), une SAS n'est pas tenue de désigner un commissaire aux comptes, sa situation de société contrôlante ou contrôlée la soumet à cette obligation légale, notamment lorsqu'il s'agit d'un contrôle «économique» indépendant de liens capitalistiques. L'exemple type est celui d'une SAS principal donneur d'ordres et associée minoritaire d'une autre personne morale ou d'une SAS qui serait le sous-traitant exclusif d'une autre entité minoritaire dans son capital. Pour mémoire, les délibérations des assemblées générales prises à défaut de désignation régulière des commissaires aux comptes sont nulles (article 820-3-1 du Code de commerce).

6 CLAUSES DE NON-CONCURRENCE: NECESSITE D'UNE CONTREPARTIE FINANCIERE

La pratique avait développé l'introduction, dans le pacte social, de clauses de non-concurrence opposables aux salariés associés. Il s'agissait de contourner le dispositif contraignant et onéreux d'une telle clause au regard du droit du travail... Dans un arrêt rendu le 15 mars 2011, certes dans le cadre d'un pacte d'actionnaires mais transposable aux statuts d'une société, la Cour de cassation a jugé qu'outre sa limitation dans le temps et dans l'espace, une clause de non-concurrence n'est valable que si elle comporte une contrepartie financière (Cass. com., 15 mars 2011, n° 10-13.824).

Si, dans la SAS, «l'imagination est au pouvoir», sa création et son fonctionnement sont exclusifs de tout «prêt-à-porter».

La liberté qui caractérise cette forme sociale implique une rigueur rédactionnelle lors de l'établissement de ses statuts et de constamment se référer aux dispositions légales en vigueur, et surtout à la jurisprudence de la Cour de cassation.

A noter
UN CADRE LEGAL QUI A PROGRESSIVEMENT RENFORCE L'ATTRACTIVITE DE LA SAS

Rencontrant un fort succès, la SAS a été introduite dans notre droit par la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994. Cette loi a ensuite été modifiée par l'article 3 de la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche afin de faciliter la création d'entreprises par les «innovateurs». La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a modifié sur différents points le régime de la SAS et, surtout, a augmenté les contraintes pesant sur la SA. La loi n° 2003-706 du 1er août 2003, dite de sécurité financière, a notamment retouché la représentation de la SAS et l'intervention d'un commissaire à la transformation.
Avec l'adoption de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite de modernisation de l'économie, la SAS est devenue une concurrente de la SA mais également de la SARL.

En savoir plus
D'UNE SAS A UNE SA: ATTENTION AUX CLAUSES STATUTAIRES

L'article L. 227-2 du Code de commerce interdisant à la société sous la forme de SAS de procéder à une offre au public de titres financiers ou à l'admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions (disposition dont la violation est sanctionnée pénalement), celles-ci nécessiteront la transformation préalable de la société en SA.
Or, cette transformation, qui sera décidée par la collectivité des associés à la majorité fixée par des statuts, devra être précédée d'une décision unanime des associés pour supprimer des statuts toutes clauses incompatibles avec les dispositions légales visant la SA, à savoir celles relatives à l'inaliénabilité des actions et au retrait et à l'exclusion d'un associé (articles L. 227-13, L. 227-14, L. 227-16 et L. 227-17 du Code de commerce).
Pour pallier l'opposition «abusive» d'un associé minoritaire, il peut être prévu, dans le pacte social, que les associés consentent unanimement à la suppression automatique de ces clauses dans le cas où des critères, notamment de performances financières, objectivement définis, seraient réunis. Parmi ces critères, on peut retenir le chiffre d'affaires du dernier exercice clos supérieur à tel montant, le bénéfice du dernier exercice clos supérieur à tel montant, ou encore la réalisation, pendant plusieurs exercices, de chiffres d'affaires et de bénéfices déterminés, les deux critères devant être réunis. Dès lors, la constatation de la réalisation de ces critères rend nulles et de nul effet toutes les dispositions statutaires en contrariété avec les dispositions légales visant la SA.

Par François-Gérard Mondi

Expert-comptable, commissaire aux comptes, associé d'in extenso
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Restructuration: quelle place pour la forme juridique?

L'évolution du marché dans une économie mondialisée oblige les entreprises à se préoccuper de l'adaptation de leur structure - autrement dit, de leur restructuration. Dans certains cas, celle-ci peut conduire l'entreprise à changer de forme juridique.

Il n'existe pas de définition légale de la restructuration d'une société. Souvent associée à un objectif de suppressions de postes, la restructuration peut aussi entrer dans le cadre d'un processus de reengineering de l'entreprise à la suite de l'entrée de nouveaux investisseurs dans son capital ou de sa croissance.

L'entrée d'un investisseur dans le capital d'une société suppose que la forme juridique de celle-ci le permette. Le plus souvent, les capital-investisseurs comme les private equity privilégient la SAS. « Cette forme de société offre une plus grande souplesse aux associés qui peuvent librement définir les statuts, avoir une personne morale comme dirigeant ou encore prévoir un conseil de surveillance. La SAS permet ainsi à l'investisseur de contrôler la société en lui imposant les règles de gouvernance qu'il souhaite mettre en place », explique maître Stéphanie Chatelon, avocate associée au cabinet TAJ.

Le capital-investisseur n'entre dans le capital d'une société que lorsqu'il estime que celle-ci est susceptible d'être rentable à court ou moyen terme. Il va donc opérer un toilettage de la société. Le pacte d'actionnaires constitue le principal instrument de nettoyage, car il permet d'organiser les relations entre les associés en contractualisant un certain nombre d'engagements que chacun devra respecter. « Ce pacte reste déterminant pour tout projet d'investissement. Les kilos d'euros que nous mettons sur la table doivent être optimisés à travers une bonne gestion », commente Benoît Métais, directeur général adjoint de Siparex, spécialiste du capital-investissement dans les PME.

Une autre raison qui conduit le capital-investisseur à privilégier la SAS repose sur la flexibilité qu'elle offre en matière de responsabilité des dirigeants. A la différence de la SA, la SAS n'est pas dirigée par un organe d'administration mais par un président. « Si la SAS est assortie d'un conseil de surveillance, le pouvoir peut être librement réparti entre le président et les membres du conseil. Pour autant, le président sera seul responsable en cas de difficultés financières à l'inverse de la SA où les administrateurs sont également à risque », explique maître Frédéric Bucher, avocat associé chez STC Partners.

RESTRUCTURATION LIEE A LA CROISSANCE DE LA SOCIETE: LA SA CONCURRENCEE PAR LA SAS?

Le changement de forme juridique ne se fait pas seulement à l'occasion de faille dans le capital ou en cas d'opération socialement douloureuse comme la LBO. La croissance de l'entreprise reste une bonne raison de modifier la forme juridique de la société. « Une SARL qui fait plus de 50 millions d'euros de chiffre d'affaires a tout intérêt à changer de forme juridique pour être crédible auprès des tiers. Par exemple, la présence d'un commissaire aux comptes comme l'exige la SA ou la SAS est de nature à rassurer un partenaire commercial », prévient maître Frédéric Bucher, avocat d'affaires au cabinet STC Partners.

Par ailleurs, lorsque la société souhaite augmenter son capital en faisant appel à de nouveaux investisseurs, notamment publics, la transformation en SA s'impose puisque c'est la seule qui permet un appel public à l'épargne, autrement dit une introduction en bourse. « Dans ce cas, le rôle du Daf devient prédominant car il reste le mieux placé pour procéder à la valorisation de la société et calculer l'impact économique et financier d'une entrée en bourse », indique Philippe Lobet, directeur d'Acting Finances, un cabinet de Daf à temps partagé. « La SA demeure une structure relativement équilibrée, puisque ses règles de fonctionnement peuvent être aménagées conventionnellement, dans une certaine mesure. De plus, elle offre de par son régime légal les meilleures garanties pour l'information des actionnaires et la préservation de leurs investissements », décrypte Maître Olivier Bureth, avocat mandataire en transactions immobilières. « Le régime légal, offre deux types de SA, précise-t-il ; celle à conseil d'administration et celle à directoire et conseil de surveillance, qui est privilégiée par les investisseurs financiers pour sa collégialité ; ils se méfient du statut d'administrateur, potentiellement synonyme de dirigeant. » Enfin, l'avocat ajoute que « le marché de la transformation va structurellement avoir tendance à se tarir au fur et à mesure de la montée en puissance des SAS. On ne changera plus de forme juridique pour adapter la société à ses besoins et évolutions: il suffira de modifier les règles de fonctionnement de la société elle-même... »SAMORYA WILSON

MAITRE OLIVIER BURETH, MANDATAIRE EN TRANSACTIONS IMMOBILIERES

«la SA offre les meilleures garanties pour les investissements des actionnaires. »

PIERRE MESTCHERSKY, p-dg d'Industries et Finances, société de capital-investissement spécialiste de la consolidation sectorielle des PME

PIERRE MESTCHERSKY, p-dg d'Industries et Finances, société de capital-investissement spécialiste de la consolidation sectorielle des PME

3 QUESTIONS A... PIERRE MESTCHERSKY

Le rôle du Daf est de mettre en place un système de gestion pour informer les investisseurs financiers


Votre société est spécialisée dans le regroupement sectoriel que vous appelez «build up». de quoi s'agit-il?
La stratégie de build up est une politique d'acquisitions multiples à partir d'une entreprise initialement acquise via un LBO avec ou sans effet de levier en vue de former un groupe de plus grande envergure (permettant par exemple de passer du statut de PME à celui d'ETI)


A l'occasion de ce «build up», opérez-vous nécessairement un changement de la forme juridique des entreprises que vous achetez?
Oui, nous demandons systématiquement aux entreprises qui ne sont pas en SAS de changer leur forme juridique avant ou peu de temps après notre entrée dans leur capital. La SAS est la formule la plus adaptée car la stratégie de build up que nous mettons en place comme actionnaire majoritaire est fondée sur des échanges fréquents avec les dirigeants, basés sur la confiance et la transparence. Le formalisme de la SA restreint ce mode d'interaction très souple. Quant à la SARL, elle limite le bon fonctionnement de la stratégie, les mouvements au niveau du capital et l'intéressement des managers.


Comment travaillez-vous avec le Daf?
La première mission du Daf est de mettre en place le système de gestion qui va servir de transmission/traduction de l'activité de l'entreprise vers les investisseurs financiers. Dans le cadre des acquisitions/build up, on distingue plusieurs cas de figure. Ainsi, dans les grandes entreprises, les Daf ont souvent été confrontés à des acquisitions et participent activement aux opérations menées avec les actionnaires financiers, alors que dans les PME, les Daf ou leur équivalent ont le plus souvent une faible expérience des acquisitions d'entreprises ; ils interviennent plutôt sur les aspects post-acquisition. L'une des premières actions d'Industries & Finances lors d'une stratégie de build up est de recruter un Daf. Sa fonction dans une PME qui a déployé une stratégie de build up évolue souvent par la suite vers celle de dg-Daf.

THIERRY EUDE, DAF D'ECO TRAVEL LORS DE LA CESSION

THIERRY EUDE, DAF D'ECO TRAVEL LORS DE LA CESSION

Cas pratique
Quand la cession passe par la transformation

Au-delà des opérations de rachat par les capital-investisseurs, nombre de PME réalisent régulièrement des cessions ou acquisitions de parts sociales ou d'actions. A l'occasion de ces opérations, la question de la forme juridique peut se poser. Voici l'exemple de la société Eco Travel.

En 1992, Daniel Terrier et Jean-Claude Cain créent la SAS Eco Travel dans le but d'acquérir plusieurs hôtels. Ils en achètent une quinzaine constitués en SARL comptant chacun de 12 à 20 salariés. Déjà actionnaires d'une SAS dénommée TMH (techniques & managements hôteliers), les créateurs d'Eco Travel décident de l'intégrer dans leur groupe de sociétés pour lui confier la gestion des hôtels nouvellement acquis. 2006: l'âge de la retraite approchant, les deux associés optent pour la cession de la plupart de leurs hôtels. Cette opération est confiée à Thierry Eude, alors Daf de la société. La vente, elle, est déléguée à une agence de transactions hôtelières.

Les deux associés souhaitent un investisseur capable de reprendre la totalité des parts de leurs SARL. Une recherche vaine. La vente est donc morcelée. Mais les futurs acquéreurs demandent la transformation préalable des hôtels SARL en SAS.

LA TRANSFORMATION DES HOTELS SARL EN SAS

Et ce, pour deux raisons. Premièrement, la fiscalité. Les repreneurs ne veulent pas acheter des parts sociales mais des actions car, à l'époque, les cessions d'actions de sociétés non cotées sont soumises à un droit d'enregistrement à taux dégressif en fonction du prix3 % pour la fraction du prix inférieure à 2 millions euros, 0,5 la fraction comprise entre 2 millions et 500 millions d'euros. alors que les cessions de parts sociales d'une SARL sont soumises à un droit de 3 %. Ce dispositif a été revu par la loi de finances pour 2012 (lire notre article p. 52).

Deuxièmement, la majorité des acheteurs possèdent déjà un ou plusieurs hôtels et veulent éviter une gestion administrative mal adaptée au fonctionnement d'un ensemble d'hôtels. Vu sa souplesse contractuelle, le statut de la SAS s'impose donc.

Ces paramètres une fois définis, les acteurs de la négociation se mettent en scène: dirigeants, Daf et cabinets de conseil. Une lettre d'intention fixant les grandes lignes de l'opération est signée par chaque partenaire. A ce stade, le rôle du Daf est de « mener les négociations sur le prix et les conditions de la cession, indique Thierry Eude. J'avais préparé les garanties de passif, négocié avec les banques pour obtenir les cautions bancaires, c'est-à-dire la garantie de la garantie de passif ». C'est également la période de la due diligence. « Nous avions élaboré une data room pour rendre les documents plus accessibles aux auditeurs », précise le Daf.

Les discussions se poursuivent entre le conseil du cessionnaire et celui des acquéreurs en vue de finaliser le protocole de cession. « Avant d'arriver au closing, nous avons parfois discuté jusqu'à 2 heures du matin, se souvient Thierry Eude. Mon rôle consistait alors à faire l'intermédiaire entre les dirigeants et les avocats. »

Le closing est assorti d'une condition suspensive: la transformation des hôtels SARL en SAS. Le fait que les associés des SARL ne sont que deux facilite les choses. L'accord majoritaire des associés, comme l'exige l'article L 223-14 du Code de commerce, est rapidement obtenu. Les SARL sont transformées en SAS un mois après le closing.»

SAMORYA WILSON

REPERES

Avant cession
Raison sociale : Eco Travel
Activité : Gestion de participations dans le domaine hôtelier
Forme juridique : SAS
Dirigeants : Daniel Terrier et Jean-Claude Cain
Effectif : 200 salariés
CA 2006 : 8 MEuros


Après cession
Raison sociale : Eco Travel
Activité : Gestion de participations dans le domaine hôtelier
Forme juridique : SAS
Dirigeant : Daniel Terrier
Effectif : 40 salariés
CA 2011 : 3 MEuros